臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第2911號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳偉明
選任辯護人 王新發律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院113年度訴字第1056號，中華民國114年3月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第31221號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本院審理範圍
原審判決後，上訴人即被告吳偉明對於原判決事實欄二部分
有罪部分(事實欄二意圖販賣而持有第二級毒品)，明示僅就
原判決所為之量科刑範圍提起上訴，及就原判決事實欄一部
分提起上訴，業經被告撤回上訴確定(見本院卷第145、151
、275頁)，檢察官則對被告經原審諭知不另為無罪諭知部分
（即被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪）提起上訴(見上訴
書及本院卷第275頁)。審酌檢察官就「不另為無罪諭知部分
」上訴，基於審判不可分原則，其餘「有關係之部分」即有
罪部分，依刑事訴訟法第348條第2項前段之規定，應為上訴
之效力所及，視為亦已上訴（即就事實、罪名、量刑及沒收
均提起上訴）。從而，是本案上訴範圍包括原判決事實欄二
諭知被告有罪、不另為無罪諭知部分，合先敘明。
貳、經本院審理結果，認第一審以被告係犯毒品危害防制條例第
5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條例第11條第
3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，被告係以
一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55
條規定從一重論意圖販賣而持有第二級毒品罪，被告所犯意
圖販賣而持有第一級毒品罪，與上開論罪科刑部分，為想像
競合犯之裁判上一罪關係，不另為無罪諭知部分，均無不合
認事、用法均無不當，並引用原判決關於被告所記載之事實
、證據及理由（如附件），並補充理由如後。
參、檢察官就原判決(事實欄二)有罪部分暨不另為無罪諭知部分
：
一、檢察官上訴意旨略以：被告於警詢及偵查中均曾坦認有出售
所持有第一級毒品海洛因之意，有卷附被告之警詢、偵訊筆
錄可參，且被告於警詢及偵查中接受訊問之過程，並無遭受
不正訊問之情事，此亦有原審對於警詢及偵訊影像檔案之勘
驗筆錄可參，足認被告於警詢及偵查中所為自白出於其任意
，再衡以意圖販賣而持有第一級毒品罪並非輕罪，衡情當無
單純為了附和檢警竟甘冒風險而虛偽自白之理，堪信被告於
警詢及偵查中所為自白具有真實性，再佐以被告為警查獲時
，經查扣海洛因7包（總毛重110.49公克，純質淨重64.52公
克），重量非微，價格非低，又經同時查扣電子磅秤2台、
封膜機1台、分裝袋共計290個等分裝工具，數量甚鉅，此有
卷附桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表可參，足認
被告所持有第一級毒品海洛因及其分裝工具之數量，已遠逾
一般毒品施用者自行保存施用所需之合理程度，而顯有預為
出售之客觀跡象，益徵被告於警詢及偵查中所為意圖販賣而
持有第一級毒品海洛因之自白，有相關事證可為補強，且與
事實相符，原審認被告此部分之罪嫌不足，而未就被告此部
分犯行依法論科，容有未洽等語。
二、本院之判斷:
㈠本件不爭執事實，即被告吳偉明於警詢、偵訊、原審及本院
審理中均坦承其確有意圖營利持有第二級毒品甲基安非他命
及持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行，且有
現場照片附卷可稽（見偵字第31221號卷第81-96頁），並有
如原審附表所示之扣案毒品及「備註欄」所載之鑑定書等資
料可資佐證，應可認定。
㈡公訴意旨雖指被告曾於警詢及偵訊時坦認有出售第一級毒品
海洛因之意，本件就被告之自白，仍應調查其他必要之證據
，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明
文。換言之，經原審勘驗被告於113年6月16日之警詢筆錄及
偵訊筆錄所載(原審院卷第217-236頁)，應可認定被告於警
詢及偵訊時不利於己之供述或自白並無不正訊問之情事，均
具有任意性，其自白自具有證據能力，惟扣案之海洛因數量
及扣案之分裝工具等是否足以補強被告自白之真實性。
⒈毒品危害防制條例第5條所定意圖販賣而持有毒品罪，及同條
例第11條之持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區
別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒
品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯
行。故於行為人於持有毒品時有無營利之意圖，攸關應否成
立意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又
持有毒品之原因不僅一端，或基於販賣營利之目的而持有，
或基於非營利之目的而持有（例如受他人寄藏而持有毒品，
或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），
皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數
量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成
立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利
販賣之意圖（最高法院110年度台上字第1581號判決意旨參
照）。
⒉公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，無非
係以被告於警詢及偵訊時之自白及扣案如原判決附表編號3
所示之海洛因7包，並檢出海洛因成分，總毛重110.49公克
，純質淨重64.52公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室113
年7月6日調科壹字第11323915490號鑑定書可證，並扣得電
子磅秤封膜機1台、分裝袋共計290個等分裝工具為據。
⒊訊據被告坦承有意圖販賣持有第二級毒品甲基安非他命之犯
行，惟堅詞否認有意圖販賣而持有第一級毒品犯行，辯稱：
扣案第一級毒品與第二級毒品都是一起買來的，錢是從案發
前繼承爸爸房子，賣房子分到300萬，戶頭還有約80萬元，
伊當時有食道癌，伊有錢才會想要買海洛因來自己慢慢用等
語。辯護人為被告辯稱：從警詢、偵訊錄影畫面可看出被告
當時意識不清楚，身體不太舒服，詢問或訊問過程中，檢警
不斷提到要被告不要睡著，也一直確認被告到底是否可以製
作筆錄等情，可知被告當時精神狀況有異，被告當時希望趕
快結束筆錄製作，才迎合檢警稱持有海洛因也有要販賣的意
圖，但從整個調查過程中可清楚知道，被告在最初回答檢警
詢問時都是提到說海洛因是供自己吸食使用，檢察官說數量
非微，被告自己的說法是以他的使用量，可能二個月就使用
完畢，當初會購買比較多的毒品，也是因為當時繼承父親遺
產，手邊有錢才會大量買入毒品，不能因此就說被告有意圖
販賣的情形等語。
⒋經查遍觀警詢及偵詢之勘驗筆錄內容，有如下內容
⑴被告於警詢中先稱「(警問：那你為什麼每次都要購買如此多的安非他命及海洛因毒品？)因為得癌症人家跟我說吃海洛因可以壓制癌症」、「壓制食道癌」；「（警問：除了這個原因還有別的嗎？你吃這樣吃不會死掉喔？你這樣吃也不可能吃像今天扣得那麼多除了自己吃還有嘞？）還有想說要賣，可我還沒賣就被抓了。」、「賣給需要的人」。後續警方詢問被告關於海洛因進貨價，被告稱「1公克大概2000塊」，警方追問被告海洛因1公克打算賣多少錢，被告接續回答「海洛因沒打算賣」、「海洛因指打算自己吃而已」、「那麼多吃了2個月就沒有了」、「（警問：你打算嘞？安非他命打算1公克賣1千元，海洛因嘞？）打算一公克賣2千元(被告閉眼回答)」、「(警問：你每日需施用海洛因毒品幾次？)6、7次」（「警問：每次施用多少公克？」也差不多0.5到1公克）(原審院卷第226-228頁)。從被告於同一次回答，被告對於意圖販賣而持有第一級毒品之犯意雖有不利己之供述，卻對於購入價及出售價均稱是1公克2000元等語，是否有販賣營利之意圖已非無疑。另原審勘驗警方補充詢問，被告向員警表示「…（警問：我那時候有問，有沒有，來你看一下這個筆錄。齁你進價安非他命是700-800，海洛因一公克成本2000塊麻，你安非他命打算賣一公克賣1000塊麻，對不對，那海洛因打算一公克賣多少，我這邊打2000啦，你原本進價就2000阿，那你..你打算賣多少？）被告答：還是一樣2000阿。（警問：那哪叫賣。你懂我意思嗎？你安非他命就打算賺200，想要賺200。那你海洛因打算賺多少錢？）被告答：2500。(警問：那我這邊改2500喔。)被告答：好…」語（原審院卷第231頁），顯見被告係因員警再次詢問後，方改稱：其擬以1公克2,500元之價格出售海洛因等語，則被告是否確有以販賣海洛因之營利意圖，尚有可疑之處。
⑵被告於偵訊時則稱(檢察官問：你買這麼多是要做什麼？）被
告答：自己吃。（檢察官問：自己吃還是要賣出去？）被告
答：有想過想賣，只是也沒有…」（見原審院卷第253頁），
可見被告接受檢察官訊問時，亦係先答覆係為供己施用，經
檢察官追問後，方回答其販售之意。
⑶綜上被告是否係因附和被動回應警方及檢察官提問，能否逕
認其有自白購入持有海洛因毒品後即有販賣營利意圖，尚有
疑義。
⒌被告確有吸食海洛因的惡習，此由113年6月16日為警查獲時
所採集之尿液，經送驗後，呈現可待因及嗎啡陽性反應，此
有桃園市政府警察局中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品
編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗
報告（見偵字第31221號卷第99、235頁），足堪認定，被告
所辯其係長期因病定期施用者及每日多次吸食量之情事，應
可採信，尚難以扣得海洛因數量非少遽行認定被告有販賣營
利之意圖。承上交互審視，依被告經查獲經過，被告並無相
關客觀事證佐證其買入扣案海洛因係有營利之意圖，另扣案
之電子磅秤2臺、小型封膜機（電池型）1臺、空分裝袋138
個、空分裝夾鏈袋152個、分裝吸管勺子1支、點鈔機1台及
毒品器具（毒品壓鑄模具）1個等物品亦可能係被告意圖販
賣第二級毒品甲基安非他命或自行分裝吸食毒品施用，上訴
意旨主張上開扣案物品補強被告主觀上有無意圖販賣而持有
第一級毒品犯行，容有合理懷疑，法院難達有罪之確信。檢
察官復未舉以其他積極證據供本院調查憑參被告有其所指犯
行，不能證明犯罪，原審所為被告不另為無罪之諭知，尚無
違誤。
⒍辯護意旨聲請向桃園市中壢地政事務所函調關於坐落桃園市○
○區○○段000地號土地及其上同段5871號建號建物（門牌號碼
：桃園市○○區○○○路00號10樓），分別於97年8月12日、112
年10月2日以繼承之登記原因（97年壢登字第330300號、112
年溪壢登跨字第13570號），及於112年12月5日以買賣之登
記原因（112年德壢登跨字第18040號），辦理異動登記之土
地登記申請書等相關申請資料。以及向臺灣中小企業銀行函
調被告名下帳戶自112年起迄今之存款交易明細（本院卷第2
39-240頁）證明被告資力有購入海洛因毒品吸食使用之事實
，本院認檢察官就意圖販賣而持有第一級毒品之主觀犯意並
未舉證，被告並無自證無罪之必要而無庸予以調查，併此敘
明。
㈢從而依卷內事證尚無從使本院形成被告犯公訴意旨所指有意
圖販賣持有第一級毒品犯行之心證，不能證明被告此部分被
訴犯行，原應諭知被告無罪，因檢察官起訴意旨認此部分起
訴犯行與原判決論罪之意圖販賣而持有第二級毒罪部分為想
像競合犯，屬裁判上一罪關係，爰本院僅於理由說明被告所
為，無從論以公訴意旨所訴有意圖販賣持有第一級毒品犯行
，不另為被告無罪之諭知。
肆、被告量刑之上訴部分
一、被告上訴意旨:
被告於警詢、偵查與原審審理時就其犯行坦承不諱，並未藉
詞推諉，犯後態度堪稱良好。被告罹患食道癌，因誤信謠言
，以為吸食毒品可抑制病情方犯下本案；再者，被告持有之
毒品多係為自己施用，僅就甲基安非他命部分有販賣之意圖
，然尚未賣出即遭警方查獲，未因此獲取任何報酬，且其持
有數量（請參原判決附表）與專業販毒集圍動輒持有上千公
克毒品、獲利頗豐之情狀相較，惡性尚屬輕微，亦未造成毒
品流入市面造成實害，其犯行違反義務之程度與致生之損害
，尚屬非鉅。末以，被告僅國中畢業，智識程度不高，現罹
患食道癌，其父母皆已過世，雖有一兄一姊，但目前僅有姊
姊偶爾往來，無人陪伴及提供生活、就醫之協助。請審酌上
情，廢棄原判決，依刑法第57、59條予以從輕量刑，以利被
告自新等語。
二、刑之減輕事由
㈠被告於偵查中、原審及本院審理時既均承認意圖販賣而持有
第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定
減輕其刑。
㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同
法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之
領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57
條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可
憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起
一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判
斷；又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由
遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其
刑（最高法院88年度台上字第1862號、98年度台上字第6342
號判決意旨參照）。本院衡酌被告明知毒品危害人體至深，
施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，卻仍為本案犯行，
復衡以被告意圖販賣持有毒品數量非微，戕害國人身心健康
，對社會治安之危害甚鉅，其犯罪目的、行為手段及所生危
害，就上開各罪均難認有何可堪憫恕之處；再參以其所犯經
依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最
低度刑（處斷刑）已較原法定最低度刑大幅降低，客觀上亦
無量處最低度刑猶嫌過重情堪憫恕之情形，自均無從適用刑
法第59條規定酌予減輕其刑。是被告及其辯護人主張難認可
採。
伍、駁回上訴之理由
、就被告被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪部分，因無從認定
被告犯罪，應不另為無罪之諭知，業經認定如前，原審認定
並無違誤。檢察官上訴猶執前詞認無理由，應予駁回。原審
審理後，依所認定之被告意圖販賣第二級毒品甲基安非他命
犯行及持有第一級純質淨重10公克以上，二罪論以想像競合
犯，從一重論處意圖販賣而持有第二級毒品罪而為量刑，被
告上訴據此主張，指摘原判決量刑過重，亦無理由。
、按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所
列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平
、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入
情形，自不得指為違法。是上訴法院僅能於法院所為量刑基
於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當
而畸輕畸重時始能介入。
、原判決業已有適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之理由
予以減刑，並審酌刑法第57條各款所列情狀，論述以行為人
之責任為基礎，審酌被告明知毒品嚴重戕害人之身心健康，
竟漠視法律禁令，伺機販售第二級毒品甲基安非他命及持有
第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命，
其所為自應非難；惟被告犯後始終坦承犯行，犯後態度良好
；惟被告前有持有、販賣第二級毒品等科刑紀錄(不依累犯
規定加重其刑，作為量刑審酌事項)，足見其素行不佳；兼
衡被告自陳智識程度為國中肄業、案發時為在市場送貨等，
為量刑之基礎，且原審並無誤認、遺漏、錯誤評價重要量刑
事實或科刑顯失公平之情，核屬原審定刑裁量權之行使，且
未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例
、平等原則或罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法或不當
，揆諸前開法律規定及說明，原判決量刑縱與被告主觀上之
期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是原審量刑
基礎並未變更，被告上訴指摘量刑再予減輕云云，認無理由
，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368、373條，判決如主文。本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官馬中人到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 10 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜 法 官 林孟皇 法 官 黃怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。不另為無罪諭知部分，檢察官上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 游秀珠中 華 民 國 114 年 10 月 29 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第1056號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳偉明
選任辯護人 王新發律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第31221號），本院判決如下：
主 文
一、吳偉明持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑陸 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖販賣而 持有第二級毒品，處有期徒刑肆年。
二、扣案如附表編號1、3、4所示之物，均沒收銷燬之。三、扣案如附表編號2所示之物，沒收之。
事 實
一、吳偉明明知大麻、愷他命分別係毒品危害防制條例列管之第 二、三級毒品，不得非法持有。竟基於持有第二級毒品、持 有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國113年4月2 8日16時16分許為警查獲時（起訴書所載：112年12月26日凌 晨3時22分許為警查獲時，應予更正）起至113年6月16日上 午11時30分許止之期間內某時，在不詳處所，自不詳之人處 ，取得數量不詳之第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命後， 而非法持有之。
二、吳偉明明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 列管之第一、二級毒品，不得非法持有及意圖販賣而持有， 竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及意圖販賣而持 有第二級毒品之犯意，於113年6月16日上午某時，在桃園市 不詳地點，以新臺幣（下同）34萬元之價格，向真實姓名年 籍不詳、自稱「黃宗渘」者，購得海洛因10錢及甲基安非他
命200公克，甲基安非他命部分則伺機販賣，然尚未尋得買 主前，於同日（16日）上午11時30分許，在桃園市○○區○○路 000號前，為警查獲，並扣得如附表所示之甲基安非他命26 包（總毛重549.34公克，總純質淨重405.02公克）、愷他命 1包（毛重7.27公克，純質淨重5.86公克）、海洛因7包（總 毛重110.49公克，總純質淨重64.52公克）、大麻1包（毛重 0.27公克，淨重0.06公克），而查悉上情。 三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠被告自白任意性部分：
⒈按訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，此於司法警察官或司法 警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，刑事訴訟法第98條、第10 0條之2分別定有明文。被告吳偉明就起訴書所載意圖販賣而 持有第一級毒品部分，供稱：我當時在警詢及偵訊回答時精 神狀態不佳，以我在審理時供述為主，其餘部分沒有意見等 語（見本院訴卷第263頁）。
⒉被告於113年6月16日下午4時24分至57分之警詢筆錄部分： 本院勘驗被告於113年6月16日下午4時24分至57分之警詢錄 音光碟，被告於員警詢問時，確有多次低頭閉眼等舉動，惟 其針對員警發問之具體問題尚能立即答覆回應，此有本院勘 驗筆錄附卷可稽（見本院訴卷第217-232頁），尚難認被告 於前述警詢時，員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問或以其他不法方式取供，故其警詢時之自白任意性，並未 受影響，而具證據能力。
⒊被告於113年6月16日晚間8時12分至21分之偵訊筆錄部分： 本院勘驗被告於113年6月16日晚間8時12分至21分之偵訊筆 錄錄音光碟，內勤檢察官訊問被告全程錄音錄影，檢察官係 採取一問一答之訊問方式，被告則為連續陳述；被告於接受 檢察官訊問過程中長時間低頭，多次經檢察官確認是否能接 受訊問；惟其針對檢察官發問之具體問題尚能理解及答覆， 此有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院訴卷第232-236、253頁 ），是亦難認被告於偵訊時之自白任意性，有受其當時經精 神狀況影響，故堪認具有證據能力。
㈡文書證據及物證之證據能力部分：
本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及 其辯護人於本院亦未主張排除下列文書證據及物證之證據能
力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭 文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事 訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證均 應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告吳偉明於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理時均坦承不諱（見偵卷第13-19、177-178頁，本院 訴卷第87、156、265頁），且有現場照片附卷可稽（見偵卷 第81-96頁），並有如附表所示之扣案物及「備註欄」所載 之鑑定書等資料可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實 相符，自可採信。又參以被告於警詢時供稱：安非他命進貨 1公克成本約700至800元；我打算安非他命賣1,000元；警方 查扣之安非他命係我準備販賣等語（見偵卷第18-19頁）， 再衡以扣案如附表編號1所示之甲基安非他命26包，驗前總 純質淨重約405.02公克，足見被告持有第二級毒品數量甚鉅 等情，足見被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命營利之意 圖。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告吳偉明所為，就事實欄一部分係犯毒品危害防制條例 第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條例第5項之持有第三 級毒品純質淨重5公克以上罪；就事實欄二部分係犯毒品危 害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同 條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪 。
㈡罪數關係：
被告吳偉明就事實欄一部分係以一行為同時觸犯前揭2罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第 三級毒品純質淨重5公克以上論處。被告吳偉明就事實欄二 部分，其持有如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命純 質淨重20公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第二級 毒品之高度行為所吸收，不另論罪；而其意圖販賣而持有第 二級毒品及持有第一級毒品純質淨重10公克以上，則係以一 行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品論處。另公訴 意旨就被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而 持有第一級毒品罪部分，尚有誤會（詳後述不另為無罪之諭 知部分），惟就被告就持有第一級毒品純質淨重10公克以上 之犯罪事實，業於起訴書中敘明，衡酌此部分與事實欄二之 社會基本事實同一，且被告業已知所防禦，並經本院於審判
過程中，就該部分為實質調查者，雖未告知上開變更罪名， 然並未妨礙被告防禦權之行使，附此敘明。末以被告於偵訊 時供稱：大麻是上次買的；今天（即113年6月16日）上午買 安非他命及海洛因等語（見偵卷第178頁），足認就事實欄 一、二部分，被告係基於不同犯意分別為持有第三級毒品純 質淨重5公克以上、意圖販賣而持有第二級毒品等犯行，故 其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕說明：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。經查，被告就事實欄二所載之意圖販賣而持有第二級毒 品犯行，其於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白犯 罪，業如前述，揆諸上開規定，自應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定，減輕其刑。
㈣不依累犯規定加重其刑之說明：
起訴書固認被告構成累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑 ，惟依起訴書所載被告構成累犯之犯行係持有第二級毒品純 質淨重20公克以上、施用第一級毒品等案件，然衡以被告所 涉上開各罪之法定刑，均已足以評價被告犯行，當無需再依 累犯規定加重之必要，惟被告前案紀錄或素行資料，仍屬法 院於量刑時審酌之事項，併此指明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品嚴重戕害人之 身心健康，竟漠視法律禁令，伺機販售第二級毒品甲基安非 他命及持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻及第三級毒 品愷他命，其所為自應非難；惟被告犯後始終坦承犯行，犯 後態度良好；惟被告前有持有、販賣第二級毒品等科刑紀錄 ，足見其素行不佳；兼衡被告自陳智識程度為國中肄業、案 發時為在市場送貨（見本院訴卷第265頁），量處如主文一 所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表編號3所示之海洛因、編號1所示之甲基安非他命 、編號4所示之大麻，分別屬毒品危害防制條例所列管之第 一、二級毒品，除因檢驗而用罄者外，其餘連同盛裝上開海 洛因、甲基安非他命、大麻之包裝袋，因與殘留其上之海洛 因、甲基安非他命、大麻無法析離，故均應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。 ㈡扣案如附表編號2所示之第三級毒品愷他命，屬毒品危害防制 條例所禁止之違禁物，應連同難以將毒品完全析離之包裝袋 ，併依刑法第38條第1項規定沒收。至於檢驗用罄部分，既 已滅失，無庸沒收。
㈢至被告其餘扣案物，並無證據證明係被告就事實欄一、二犯 罪所用之物；依卷內證據資料亦無從證明被告於本案獲有犯 罪所得，故均不予宣告沒收、追徵，附此敘明。四、不另為無罪諭知之部分：
㈠公訴意旨另以被告吳偉明就事實欄二所載之持有第一級毒品 海洛因部分，係基於意圖販賣而持有之犯意所為，故認被告 涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級 毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告或共犯之 自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎（最高法院40年台上字第86號判決意旨參照）；且按 刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達 到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，仍有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時 ，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高 法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參 照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販 賣而持有第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之 自白、扣案如附表編號3所示之海洛因等物品，惟其主要論 據。被告則堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌， 辯稱：我持有海洛因是要拿來自己施用，沒有販賣意圖；在 警察局及檢察官回答時精神狀況不佳等語（見本院訴卷第26 3、265頁）。
㈣經查：
⒈被告雖於警詢時供承其準備販售海洛因等語（見偵卷第18-19 頁），然經本院勘驗被告於警詢筆錄，被告向員警表示：「 …警方問：那你為什麼每次都要購買如此多的安非他命及海 洛因毒品？是為什麼?被告答：因為得癌症，人家跟我說吃 海洛因可以壓制癌症…警方問：安非他命進貨一公克約七百 至八百元是不是？被告答：是。警方問：海洛因勒？被告答 ：海洛因。警方問：1公克。被告答：1公克大概2000塊警：
成本拉齁。被告答：對 （被告於警方繕打筆錄時低頭）…警 方問：阿海洛因勒一公克打算賣多少錢。被告答：海洛因沒 有打算賣警：蛤？被告答：海洛因只打算吃而已。警方問： 海洛因只打算吃喔？哪有可能你那麼多耶。被告答：那麼多 吃兩個月就沒有了。警方問：吃兩個月就沒有了。被告答： 是。警方問：你上面就講啊，可以壓制食道癌，還有想說， 要賣給需要，如果有人要買海洛因，你會賣嗎？你也會賣麻 。被告答：如果有找到人。警方問：對阿，那我說，我的意 思說，那你打算海洛因要賣多少錢，一公克要賣多少啊，我 又沒有說你已經賣出去了，剛不是講說還沒賣，你打算要賣 多少錢，你打算。被告答：我知道。警方問：你打算勒？安 非他命打算一公克賣一千元麻，海洛因勒？被告答：打算一 公克賣兩千元（被告閉眼回答）…」等語，此有本院勘驗筆 錄在卷可按（見本院訴卷第226-228頁），足見被告於員警 詢問持有扣案如附表編號3之海洛因目的時，初答覆係供己 施用，經員警追問後，方回答擬以原價出售。後警方再次向 被告製作筆錄，被告向員警表示「…警方問：我那時候有問 ，有沒有，來你看一下這個筆錄。齁你進價安非他命是700- 800，海洛因一公克成本2000塊麻，你安非他命打算賣一公 克賣1000塊麻，對不對，那海洛因打算一公克賣多少，我這 邊打2000啦，你原本進價就2000阿，那你..你打算賣多少？ 被告答：還是一樣2000阿。警：那哪叫賣。你懂我意思嗎？ 你安非他命就打算賺200，想要 賺200。那你海洛因打算 賺多少錢？被告答：2500。警方問：那我這邊改2500喔。被 告答：好…」語，此有本院勘驗筆錄存卷可參（見本院訴卷 第231頁），顯見被告係因員警再次詢問後，方改稱：其擬 以1公克2,500元之價格出售海洛因等語，則被告是否確有以 販賣海洛因之意圖，尚有可疑之處。再經本院勘驗被告於偵 訊筆錄，「…檢察官問：你說海洛因的單位是甚麼？被告答 ：10錢。檢察官問：40錢？被告明答：10錢。檢察官問：你 買這麼多是要做什麼？被告答：自己吃。檢察官問：自己吃 還是要賣出去？被告答：有想過想賣，只是也沒有…」，此 有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院訴卷第253頁），可見被 告接受檢察官訊問時，亦係先答覆係為供己施用，經檢察官 追問後，方回答其販售之意，則被告是否係因附和檢察官提 問，方回應其有販賣海洛因之意圖，實堪存疑。 ⒉被告於113年6月16日為警查獲時所採集之尿液，經送驗後， 呈現可待因及嗎啡陽性反應，此有桃園市政府警察局中壢分 局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表及台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第99、235頁
），足認被告於113年6月16日為警查獲前，確有施用海洛因 之惡習，則其購入如附表編號3所示之海洛因係擬為供己施 用，實屬可能，故扣案如附表編號3所示之海洛因實無從充 分補強證明被告前揭自白之真實性。
⒊至於其餘扣案之電子磅秤及分裝袋等物品，亦可作為被告購 入毒品所用之物，則無從逕為不利被告之認定。 ㈤綜上所述，就公訴意旨認被告意圖販賣而持有第一級毒品部 分，實無從排除被告係為附和檢、警之詢問，方坦認其有販 賣意圖，而被告上開自白部分，復欠缺補強證據，以佐其真 實性，故以本於「罪證有疑、利於被告」之原則，應為有利 於被告之認定，此部份即不能證明被告犯罪，而此部分本應 為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，依公訴意旨，與被告 就事實欄二所載經本院論罪科刑部分，為想像競合犯之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第11條第2項、第3項、第5項、第17條2項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官李昭慶到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 3 月 27 日
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