臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第2747號
上 訴 人
即 被 告 林煒騏
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院113年
度訴字第1159號，中華民國114年2月6日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第52682號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告林煒騏已
明示僅對原判決之刑上訴（本院卷第29、84頁），故本院依
刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪
為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）
是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收部分，合先敘明。
二、刑之減輕事由：
㈠被告已著手於為三人以上共同詐欺取財犯行之實行而不遂，
為未遂犯，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
㈡按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，
在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯
罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人
因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得
個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前
段減輕其刑規定之要件（最高法院刑事大法庭113年度台上
大字第4096號裁定參照）。被告所犯刑法第339條之4第2項
、第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財未遂罪，而被告於
偵查、原審及本院均自白犯行，被告復自陳未因本案取得報
酬（原審卷第86頁），且無證據足認被告有因本案犯行獲有
犯罪所得，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑
，並依法遞減之。
㈢被告於偵查、原審及本院均自白犯行，是被告所犯參與犯罪
組織罪合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑要件，然
因屬想像競合中輕罪之減輕事由，故僅於量刑一併衡酌。
㈣刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法
定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告上訴主張其犯
罪僅係未遂階段，被告為初犯，無科以重刑之必要，情節尚
屬輕微，犯罪情狀有顯可憫恕之情形，應有刑法第59條規之
適用等語。經查，被告所犯三人以上共同犯詐欺取財罪之法
定刑為1年以上有期徒刑，經依前開規定減輕其刑後，法定
最低刑度已大輻減輕，且被告迄未與被害人達成和解或賠償
，本案並無犯罪情狀顯可憫恕之處，自無刑法第59條酌減其
刑適用之餘地。
三、駁回上訴之理由：
㈠被告上訴意旨略以：被告偵查中即坦承犯罪，本案是詐欺未
遂，被告有和解意願，請給予被告緩刑宣告等語。
㈡按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁
量之事項，苟其所量之刑符合規範體系及目的，於裁量權之
行使亦無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相
當原則者，即不能任意指為違法（最高法院113年度台上字
第2121號刑事判決）；又刑法第57條之規定，係針對個別犯
罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項
，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院
依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背
制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最
高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。經查，
原審先依刑法第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條
前段遞減其刑，量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審
酌之事項，於理由欄內具體說明：以行為人之責任為基礎，
審酌被告正值青壯，卻不思以正當途徑賺取所需，誘於高報
酬之不法利益，加入本案詐欺集團並擔任車手工作，影響我
國交易秩序，影響社會治安非微，所為實值非難；惟念被告
坦承所犯，並有意願與告訴人調解，賠償告訴人因本案所受
損害，因告訴人未於調解期日到庭，未能達成和解，犯後態
度尚可；兼衡其如法院前案紀錄表所載之前科素行、其於偵
查及歷次審理程序時均已自白本案參與犯罪組織犯行，及其
於原審審理時自承高中肄業之智識程度、案發時從事代購、
團購工作、月收入約3萬元之經濟情況、未婚、與母親、奶
奶同住之家庭生活情狀等（見原審卷第87頁）一切情狀，量
處有期徒刑7月。被告雖以前詞提起上訴，然原審業已斟酌
刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政
策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定
，核無逾越法定刑度，或有何違反比例原則、平等原則、罪
刑相當原則之情形，客觀上不生量刑明顯偏執一端致失出失
入而有裁量權濫用之違法或失當，核屬法院量刑職權之適法
行使，自難認有何違法、不當之情事，經核其量刑尚屬允當
，應予維持。
㈢不予緩刑宣告之說明：
按刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受
有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑
之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有
期徒刑以上刑之宣告為要件。是凡在判決前已經因故意犯罪
受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件，至於前之
宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所不問，
因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩
刑（最高法院89年度台非字第62號判決意旨參照）。查被告
前因詐欺等案件，經臺灣臺中地方法院以114年度金訴字第1
634號判處有期徒刑1年2月，於民國114年9月10日確定在案
，有法院前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第109頁），是被
告不符合緩刑要件，自無從依刑法第74條規定宣告緩刑。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判
決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官蔡孟庭提起公訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 30 日 刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清 法 官 古瑞君 法 官 王筱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高建華中 華 民 國 114 年 10 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。