臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1830號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪健鈞
選任辯護人 彭彥植律師
蕭棋云律師
吳東諺律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院11
3年度訴字第994號，中華民國114年1月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第6241號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於無罪部分撤銷。
前項撤銷部分，洪健鈞犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾
月。扣案之廠牌iPhone12 mini手機壹支(含門號SIM卡壹枚)沒收
；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收
或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年。
事 實
一、洪健鈞知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2
項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣持有，竟意圖
營利基於販賣第三級毒品之犯意，持其所有、扣案之iPhone
12 mini手機(IMEI碼：000000000000000、000000000000000
號，下稱扣案手機)連結上網後，以通訊軟體WECHAT暱稱「
杜教授 沒回請來電」帳號(下稱本案微信帳號)與趙韋喆聯
絡，並於民國113年1月12日6時46分許，駕駛車牌號碼000-0
000號自用小客車（下稱本案汽車）前往臺北市○○區○○街0段
00號前，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣含有第三
級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包(起訴書誤載
為4包，應予更正)予趙韋喆，並收取2,000元完畢，以完成
交易。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方檢察署偵
查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：
⒈原判決有罪即意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒
品罪部分：
本案此部分檢察官未提起上訴，上訴人即被告洪健鈞（下稱
被告）提起上訴，於本院明示僅就量刑上訴（見本院卷第73
、74頁），業已明示就此部分僅就刑之部分一部上訴。是依
刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決
有罪部分量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯
法條（論罪）、沒收等其他部分。
⒉原判決無罪即販賣第三級毒品部分：
此部分被告並未上訴，係由檢察官提起上訴，並於本院明示
係就原判決無罪部分全部提起上訴（見本院卷第73頁），故
本院就原判決無罪部分全部進行審理。
二、證據能力部分（僅就原判決無罪即販賣第三級毒品部分）：
㈠本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳
述），檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力（見本院卷
74至79頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院
審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環
境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事
訴訟法第159條之5規定，應認該等陳述證據均有證據能力。
㈡其餘非供述證據（書、物證），未經檢察官、被告及辯護人
爭執，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得
等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具
有證據能力。
貳、實體部分：
一、撤銷改判部分（原判決關於無罪部分經檢察官全部上訴）：
㈠認定事實所憑之證據及理由：
⒈前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時
均坦承不諱（見偵卷第19至28、37至41、255至257、299至3
00頁；原審卷第69至77、111至120頁；本院卷第71至84、15
8、164頁），核與證人趙韋喆於警詢及偵訊時證述之內容大
致相符（見偵卷第63至73、247至249頁），並有扣案手機
內本案微信帳號對話紀錄、被告與趙韋喆交易之路口監視器
畫面截圖、本案汽車之行車監視器畫面截圖及臺北市政府警
察局信義分局自願受搜索、扣押同意書、勘查採證同意書等
附卷可稽（見偵卷第125至145、147至163、177至183、193
至197頁），是前開證據均足以作為被告自白之補強，堪認
被告自白與事實相符。又被告於歷次警詢、偵訊及審理均供
稱其本次交付毒品咖啡包數量為5包，核與證人趙韋喆於警
詢及偵訊之證述均一致，有其等歷次警詢、偵訊、審理筆錄
在卷可參，業如前述，堪認被告本次交付之毒品咖啡包應為
5包，是以起訴書誤載為4包，應屬誤植，予以更正，併予敘
明。
⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意
圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經
獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思
，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得
不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無
營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為
販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院112年度台上字第1
693號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價
格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量
，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知
、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源
之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可
一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販
賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體
得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟
其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除
足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因
無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即
謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價
格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風
險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之
意圖（最高法院113年度台上字第1958號、110年度台上字第
4157號判決均同此見解）。查被告販賣第三級毒品予證人趙
韋喆過程中，既向趙韋喆收取金錢並交付含有第三級毒品咖
啡包5包之事實，而對被告而言應極具風險性，且其與趙韋
喆間復無深刻交情或其他密切關係，僅係網路上交談進而進
行交易，顯見被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，
堪以認定，依上開判決意旨，概可認定被告應係出於營利之
意圖而為之，即屬販賣行為，堪可認定。
⒊據此，本案事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，已臻明
確，應依法論科。
㈡論罪科刑：
⒈按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款
規定之第三級毒品，依法不得販賣以及過量持有，故核被告
所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒
品罪。又被告販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品
之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另
論罪。
⒉又被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行，業如
前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，減
輕其刑。
⒊按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情
狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予
宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕
法重之情形，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625
號、105年度台上字第2551號判決參照），復按同為販賣毒
品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒
梟者，亦有中小盤之分，而本件被告如事實欄所示之販賣第
三級毒品之犯行，所為雖屬不該，惟被告於本次販賣毒品之
犯罪行為中，數量僅為5包毒品咖啡包、次數僅1次、價格僅
為2,000元，犯罪情狀不無可憫恕之處，且依照毒品危害防
制條例第17條第2項偵審自白之規定減輕其刑後，其最低刑
度仍為3年6月以上有期徒刑，依一般國民生活經驗法則，實
屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之
處，爰就被告所犯販賣第三級毒品之犯行，依刑法第59條之
規定，酌予減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈢撤銷改判之理由：
⒈原審判決就被告於113年1月12日6時46分許，在臺北市○○區○○
街0段00號前，以2,000元出售含第三級毒品成分之咖啡包5
包予趙韋喆之販賣第三級毒品犯行，以咖啡包未扣案送鑑定
，因而無法認定被告出售是否含有毒品成分為由而判決無罪
，固非無見。惟查：被告上揭販賣毒品咖啡包之犯行，業經
被告於警詢、偵訊與歷次審理中均自白，核與證人趙韋喆迭
於警詢中證述情節、本案微信帳號對話內容及監視器畫面截
圖均屬相符。雖原審判決就有關本案販售毒品咖啡包是否與
本案扣得毒品咖啡包(即原審判決有罪部分)相同乙節，而認
無法認定被告所出售予趙韋喆之毒品咖啡包內確含有第三級
毒品4-甲基甲基卡西酮，然此亦僅止於被告本案販賣與趙韋
喆之咖啡包，與其之後意圖營利販賣而另行自劉炳宏取得之
咖啡包，二者毒品成分、外包裝樣式不同而已（販賣與趙韋
喆之咖啡包僅有單一之第三級毒品成分，與其後另行購入之
咖啡包混合二種以上毒品成分不同），尚難據此即認為被告
並未販賣含有第三級毒品成分咖啡包予趙韋喆；又查被告於
歷次警詢、偵訊及審理時均供稱本次販賣予趙韋喆標的為「
毒品咖啡包」，核與趙韋喆於歷次警詢及偵訊證述一致，業
如前述，堪認被告本次交付予趙韋喆之咖啡包確含有毒品成
分，再者，趙韋喆本次遭查獲扣案之毒品咖啡包均為含有第
三級毒品4-甲基甲基卡西酮成份，此有臺灣臺北地方檢察署
檢察官113年度偵字第6226號不起訴處分書及趙韋喆警詢筆
錄各1份在卷可參(見偵卷第63至70頁；原審卷第153、154頁
)，雖上開扣案毒品並非趙韋喆本次與被告交易施用所剩，
然此節益徵趙韋喆有施用第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之習
慣，始會向被告本次交易後，又再陸續向其他賣家購入含有
第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之必要，堪認其向被告本次購
入之毒品亦同屬含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；復
觀之證人趙韋喆於警詢時證述其遭查獲扣案之含有第三級毒
品4-甲基甲基卡西酮咖啡包7包，係以2,400元價格向賣家暱
稱「速度與激情」之人購入等節(見偵卷第66頁)，矧之其咖
啡包數量與價格比例，核與本件被告出售予趙韋喆咖啡包數
量及價格相當(即本件為咖啡包5包價格2,000元，趙韋喆另
案向他人購入咖啡包7包價格2,400元)，益見被告本件出售
予趙韋喆之咖啡包為含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分
至明。又雖原審判決以卷內無證據足認趙韋喆於交易當日確
有施用第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，而以此認無從推論被
告交付予趙韋喆之咖啡包內含有何成分之第三級毒品，然趙
韋喆本件遭查獲時間為113年2月4日，距離其前與被告交易
本件毒品之時間已相隔三週餘，於此期間趙韋喆甚且又再向
其他賣家購入第三級毒品咖啡包施用，堪認其向被告本次交
易之毒品咖啡包業已施用完畢，自無從以此推論被告與趙韋
喆本次交易不能證明含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。準
此，本件被告販售毒品咖啡包應可確認其含有第三級毒品4-
甲基甲基卡西酮成分，業如前述，原審未審酌上情，僅執以
本件未扣得被告交易之毒品予以送驗，進而推論無法認定本
案販售毒品咖啡包之成分為第幾級毒品而判決無罪，忽略各
該證據之關連性，自有未洽，檢察官上訴指摘及此，主張被
告有本案販賣第三級毒品犯行，為有理由，應由本院將原判
決此部分予以撤銷改判。
⒉爰審酌被告明知販賣第三級毒品為違法行為，猶鋌而走險，
而販賣第三級毒品，所為非但違反政府為防制毒品危害，維
護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒
品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，販
賣毒品與他人，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，並
破壞社會治安，所為誠屬不該，惟考量被告於犯後始終坦承
犯行之態度，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨
其犯罪動機、目的、手段及販賣毒品之數量等一切情狀，量
處如主文第2項所示之刑。
㈣沒收部分：
1.被告所有扣案手機，係供其聯絡販賣毒品對象（藥腳）所用 之物，經被告於原審審理時供述甚詳（見原審卷第115頁） ，且如宣告沒收，尚無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞 」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件 之必要」情形，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，不問屬於被告與否，應為沒收之宣告。
2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項定有明文。經查，未扣案被告販賣第三級毒品所得價 金2,000元，為其犯罪所得，應依上開規定宣告沒收，並依 同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
二、上訴駁回部分（原判決關於有罪部分經被告量刑上訴）： ㈠被告上訴意旨略以：被告本件持有之毒品重量僅數十公克， 犯罪情節非重，且持有之毒品除供己施用外，或有時因友儕 間有施用需求時，由被告近乎成本價格出售，被告自始均坦 承犯行，並供出毒品來源，智識程度不高，現有配偶及父母 須扶養跟照顧，請依刑法第59條減輕其刑等語。 ㈡原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決事實欄所為 ，係犯毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販 賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、同條例第5條 第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，並依刑法第55條之 規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上 毒品罪處斷。本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用 ，而對被告之量刑為審理，先予敘明。
㈢本件無刑法第59條之適用：
按刑法第59條所謂犯罪之情狀可憫恕者，係指審酌刑法第57 條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果， 認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。本件被告持有之毒品合 計淨重達82.953公克，其數量非微，情節不輕。而其此部分 犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕 其刑後，刑度已大幅減低，綜合前述本案情節，無從認有情 輕法重，顯無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 ㈣駁回上訴之理由：
⒈按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即在有罪判決 時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法院就個案裁量之刑罰 權事項，準此，法院行使此項裁量權，自得依據個案情節， 參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被
告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規 範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越 裁量，或濫用裁量等違法情事以外，不得遽指為量刑不當或 違法。
⒉原判決就被告所犯，依想像競合犯規定，從一重論以意圖販 賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，並依毒品危害 防制條例第9條第3項規定加重其刑，再依同條例第17條第1 項、第17條第2項遞減輕其刑，於量刑時，以行為人之責任 為基礎，審酌被告明知毒品危害防制條例所列之第三級毒品 ，係危害人體健康甚鉅，竟為意圖販賣營利而取得第三級毒 品，所為實不可取，又被告除前述104年4月25日販賣第三級 毒品犯行外，亦於108年4月11日因持有第二級毒品，經臺灣 新北地方法院判決認被告犯持有第二級毒品罪，處拘役30日 確定，可知被告於本案犯行前，已因多次涉犯違反毒品危害 防制條例之罪而遭查獲，足見被告無懼於刑罰，仍鋌而走險 為本案犯行，主觀惡性重大，具有高度法敵對意識。惟念及 其犯後自始至終均坦承犯行之態度（見偵卷第255至257頁； 原審卷第77、117頁），並考量被告之智識程度、職業、生 活狀況（見原審卷第119頁），暨其犯罪動機、目的、手段 等一切情狀，量處有期徒刑2年等旨，核其所為之論斷，係 於法定刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失 之過重之情形，況且原審依上開規定先加後遞減輕其刑，量 處有期徒刑2年，業已低於被告所犯上開罪之法定刑度，故 原審同本院認定被告並無刑法第59條情輕法重適用，並無不 當。是被告仍執前詞提起上訴，指摘原審量刑應適用刑法第 59條減輕其刑，為無理由，應予駁回。
三、定應執行刑：
審酌被告就撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，其犯罪 行為、侵害法益性質相近，如以實質累加之方式定應執行刑 ，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原 則，爰考量法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之 目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期 而遞增、行為人復歸社會之可能性、各罪間之關係、時空之 密接程度等情狀，就撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑 ，定應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 葉乃瑋 法 官 劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 武孟佳中 華 民 國 114 年 11 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。