臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第1889號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 王竣
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院114年度易字第38號，中華民國114年8月5日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第22418號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣士林地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王竣（下稱被告）明知大麻為毒品危害
防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得
持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國113年1月前某
時，在臺北市北投區駭客網咖，以新臺幣（下同）1,300元
向真實姓名年籍不詳男子李宜倫購買大麻1公克。嗣警於113
年9月9日9時50分許，持臺灣士林地方法院核發之搜索票，
至臺北市○○區○○○路000巷00弄0號0樓被告住處執行搜索而當
場查獲，並扣得含有大麻之大麻研磨器1組。因認被告所為
，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪
嫌。
二、原審判決意旨略以：被告於警詢、偵訊及原審審理時供承：
我最後一次施用大麻時間是民國113年1月間，在天母芝山國
小附近用捲煙方式施用，扣案研磨器內殘餘的大麻殘渣是我
前述施用所剩餘，原來的大麻是何時取得我不記得，因我前
案被判易科罰金後就未施用等語，核與扣案研磨器內僅有大
麻殘渣之情形相符，參酌扣案之大麻數量極微且係附著於研
磨器內，並無明顯踰越施用毒品之合理範圍，堪認被告上開
供述尚屬有據。又檢察官並未提出證據證明被告係基於施用
以外之目的持有扣案研磨器內之大麻殘渣，自不能排除被告
持有扣案研磨器內之大麻，係因其前於113年1月間施用所餘
毒品殘渣之可能，基於罪疑唯利被告之原則，其本案單純持
有第二級毒品犯行，應為其上開113年1月間所犯施用第二級
毒品犯行所吸收；且被告未曾因犯施用第一、二級毒品罪，
經法院裁定送觀察、勒戒或強制戒治，則其上開施用第二級
毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第20條之規定，先由檢
察官向法院聲請對被告施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處
分，而非逕對被告起訴，本案起訴程序顯然違背規定且無從
補正，爰諭知不受理之判決等語。
三、檢察官上訴意旨略以：被告固於警詢、偵查自承於113年1月
購得本案毒品施用，然被告於113年1月間未曾因施用毒品遭
查獲，亦未主動到案提供尿液送驗，是被告於113年1月施用
毒品部分，並無客觀證據可佐。原審雖認被告持有犯行為113
年1月之施用行為所吸收，應聲請觀察勒戒、強制戒治或緩起
訴戒癮治療，然本案無客觀證據證明被告有於113年1月施用
毒品之情形下，法院難以裁定令被告入勒戒處所執行觀察勒戒、
強制戒治，本署檢察官亦無命被告緩起訴戒癮治療之依據。
若被告所受之不利益僅違禁物沒收，行為之不法性卻無須受任何
法律評價，難認符合毒品危害防制條例之規範意旨，自難認原
判決妥適，爰請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
四、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不
當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自
為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當
而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法
第369條第1項定有明文。復按施用行為而持有毒品之行為，
為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為
之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦
即施用行為與因施用而持有之間，始有各自之吸收關係可言
，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院
98年度台上字第4336號判決意旨參照）。經查：
(一)被告前於112年1月2日，在新北市○○區○○街00號前，以新臺
幣（下同）13,500元之價格，向案外人李沂倫（所涉販賣第
二級專品犯行，業經臺灣臺北地方法院判決有罪）購得第二
級毒品大麻15公克而持有之，嗣於112年9月25日13時35分許
，在其上址住處，為警搜索查獲持有第二級毒品大麻煙彈、
殘留第二級毒品大麻成分之吸食器具、研磨器、殘渣袋及夾
鏈袋等物品，並經原審法院於113年7月9日，以113年度士簡
字第697號判決判處拘役50日確定（下稱前案）等情，有前
案判決書及法院前案紀錄表（見本院卷第26、45至48頁）附
卷可參。又被告於113年9月9日9時50分許，經警持原審法院
核發之搜索票，至其位於臺北市○○區○○○路000巷00弄0號0樓
之住處執行搜索，當場扣得研磨器1組，且該研磨器經送鑑
定結果，檢出其內殘渣含有大麻成分（下稱本案）等情，亦
有原審法院113年度聲搜字第1148號搜索票、內政部警政署
刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第19至
25頁）、扣案物照片（見偵卷第29頁）、臺北市政府警察局
士林分局查獲毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單及照
片（見偵卷第31至32頁）、交通部民用航空局航空醫務中心
毒品鑑定書（見偵卷第65頁）在卷可稽。足認前案與本案之
犯罪情節不同，且本案所扣得之大麻研磨器，其內殘渣確含
有大麻成分無疑。
(二)被告於警詢時供稱：最近一次大約在112年，在士林區住家
附近公園用水煙方式施用大麻等語（見偵卷第15頁）；於偵
訊時供稱：最近一次施用是在113年1月時，在天母芝山國小
附近，用捲煙方式施用大麻（見偵卷第55頁）；於原審審理
時則先供稱：「（審判長問：扣案大麻研磨器内大麻是何時
向何人取得？）被判易科罰金之後我就沒有使用，日期不記
得。」等語（見原審卷第71頁），其後又改稱：「（審判長
問：〈提示偵卷第14頁〉你113年9月9日警詢表示本件查扣之
大麻研磨器是你施用大麻所使用之器具，是否如此？）是。
（審判長問：〈提示偵卷第55頁〉你於同日偵訊中表示最後一
次施用大麻時間是113年1月時，在天母芝山國小附近用捲煙
方式施用，是否屬實？）是。（審判長問：所以扣案大麻研
磨器内所殘餘大麻是你施用剩餘的大麻殘渣？）是 。」等
語（見易字卷第71至72頁）。觀之被告於警詢、偵訊及原審
審理時之歷次供述，就本案查獲前最後一次施用大麻之時間
，供述並非一致，且被告於113年間未曾因施用毒品罪遭起
訴判刑等情，有法院前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第25至
26頁）。則被告最後一次施用大麻之時間可否認定為113年1
月間某日，實屬有疑。再扣案大麻研磨器内之大麻殘渣，為
警方於113年9月9日9時50分許搜索查扣等情，已如前述。其
查扣日距被告自承施用之日期（112年或113年1月），業已
相隔數月至1年以上，其持有大麻之低度行為與其自稱施用
大麻之時間，是否仍具有垂直關係，亦非無疑。原審判決遽
以被告自承最後一次施用大麻時間為113年1月間，扣案研磨
器內殘餘的大麻殘渣是其前述施用所剩餘等語，而對本案諭
知公訴不受理之判決，其認事用法即有可議之處。
五、綜上，檢察官上訴指摘原審判決不當，為有理由，而原審判
決既有上述違誤，為兼顧被告之審級利益，參諸前揭法律規
定，應由本院撤銷發回原審更為適法之裁判，並不經言詞辯
論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決
如主文。
本案經檢察官吳建蕙提起公訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日 刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 楊仲農 法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃兆暐中 華 民 國 114 年 10 月 29 日