臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第6714號
上 訴 人
即 被 告 柳博勛
選任辯護人 黃慧仙律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院113年度軍訴字第2號，中華民國113年10月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度軍偵字第149號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、柳博勛及黃冠瑋（涉犯販賣第三級毒品未遂罪，業經臺灣新
北地方法院以112年度訴字第686號判刑確定）均知悉愷他命
、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款
所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣、持有，其2人與
真實姓名年籍不詳綽號「香腸」、通訊軟體微信暱稱「林森
洋酒（訊息沒回請來電）」、通訊軟體SINGLE暱稱「柯以柔
」之成年人（下稱本案成年男子），竟共同意圖營利，基於
販賣第三級毒品之犯意聯絡，由本案成年男子於民國112年1
月4日12時6分許，以微信暱稱「林森洋酒（訊息沒回請來電
）」傳送：「雙北都有司機，歡迎來電」、「雙北24h外送
妹妹優質洋酒1瓶400洋酒10瓶3500攝護腺按摩1H1900油壓半
套2H3600泰國SPA全套3H5300」等暗示毒品交易之廣告訊息
，伺機販售第三級毒品愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基
卡西酮成分之毒咖啡包以牟利予不特定人。而柳博勛依綽號
「香腸」之本案成年男子指示，於同（4）日中午12時許，
先至「香腸」位於臺北市○○區○○街000巷00號0樓租屋處拿取
含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包50包，「香腸」並當
場給付柳博勛新臺幣（下同）2,000元之報酬，且指示柳博
勛於同（4）日14時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車
，前往臺北市○○區○○街與○○路000巷路口附近，將上開毒咖
啡包50包交付黃冠瑋，以備從事交付毒品、收取價金之工作
。適新北市政府警察局三重分局警員執行網路巡邏勤務時發現上
開訊息，遂喬裝買家與暱稱「林森洋酒（訊息沒回請來電）
」之本案成年男子商談交易毒品細節，雙方約定由喬裝買家
之警員以4,200元價格，購買含有4-甲基甲基卡西酮成分之
毒咖啡包2包及愷他命2公克。嗣本案成年男子即使用SINGLE
以暱稱「柯以柔」指示黃冠瑋攜帶毒品前往約定地點進行交
易，黃冠瑋即於同（4）日20時26分許，駕駛承租之車牌號
碼000-0000號自用小客車，至新北市○○區○○路0段000號江月
行館000號房，喬裝買家之警員將款項4,200元交付黃冠瑋，
黃冠瑋將含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包2包及愷他
命1包交付喬裝買家之警員時，警員隨即表明身分並當場逮
捕黃冠瑋，並在上開車輛扣得含有4-甲基甲基卡西酮成分之
毒咖啡包29包及愷他命6包等物；警方又循線於112年3月15
日12時許，在屏東縣○○鄉○○路000號拘提柳博勛到案，並於
同（15）日17時許，在新北市○○區○○街0巷0號執行搜索，且
扣押iPhone 14廠牌手機1支（IMEI：000000000000000，門
號0000000000號SIM卡1枚），始悉上情。
二、新北市政府警察局三重分局報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺
灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起
訴。
理 由
一、審理範圍說明
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人
設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人
僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之
認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併
罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰
所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及
於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審
查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴
之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即
不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定
之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本件原審判決後，僅上訴人即被告柳博勛（下稱被告）提起
上訴，檢察官並未上訴。被告及其選任辯護人於本院審理時
均明示：係針對原審判決科刑部分提起上訴（見本院卷第17
9頁），足徵被告已明示僅就原審判決刑之部分提起上訴。
故本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查
原判決量刑之裁量審酌事項。關於被告量刑所依據之犯罪事
實、所犯法條（罪名）及沒收部分，均按照第一審判決書之
認定及記載
二、前引犯罪事實及後述之所犯法條，業據原判決認定在案，非
在審理範圍內，惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載
，併此敘明。
三、被告上訴意旨略以：本件被告有配合警方調查，供出毒品來
源，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，
並審酌被告犯後坦承犯行，配合警方調查之犯後態度，依刑
法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑等語。
四、刑之說明
㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管
之第三級毒品。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對
於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合
其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則
行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，
致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意
思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪
(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。查被告
與本案成年男子共同意圖營利，基於販賣上開毒品之犯意聯
絡，先由本案成年男子於微信傳送前揭暗示兜售毒咖啡包等
之訊息，被告再依指示將毒咖啡包50包交付共犯黃冠瑋，經
執行網路巡邏之員警發覺上開訊息後，佯裝買家誘使賣家出
面交易毒品，本案成年男子再通知共犯黃冠瑋出面交付毒品
與佯裝買家之警員，依上開說明，被告及共犯黃冠瑋已著手
販賣第三級毒品之階段，且本案符合「誘捕偵查」之情形，
然因警員無實際買受毒品之真意，被告及共犯黃冠瑋事實上
不能真正完成買賣行為，故僅能論以販賣未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之
低度行為，進而著手販賣行為，其意圖販賣而持有第三級毒
品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與共犯黃冠瑋、綽號「香腸」及暱稱「林森洋酒（訊息
沒回請來電）」、「柯以柔」之本案成年男子間，有犯意聯
絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告已著手販賣第三級毒品行為而未遂，衡其情節較既遂犯
為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被
告於偵查、原審及本院審理中均自白本件犯行(見偵卷第76
頁、原審卷第130頁及本院卷第185相)，應依毒品危害防制
條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
⒊犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其
刑，同條例第17條第1項固有明文。被告雖陳稱：本件有配
合新北市政府警察局三重分局，並查獲毒品上游，請求依毒
品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。然查：
⑴被告於原審係稱：毒品來源係一綽號「香腸」之男子(見原審
卷第70頁)。原審乃函詢臺灣新北地方檢察署及新北市政府
警察局三重分局是否有因被告供出毒品來源「香腸」，因而
查獲其他正犯或共犯一節。臺灣新北地方檢察署函覆：未對
「香腸」 分案偵辦乙情，有該署113年6月5日新北檢貞射11
2軍偵149字第1139071349號函在卷可憑(見原審卷第99頁)。
新北市政府警察局三重分局函覆：被告供述其毒品來源「香
腸」係駕駛000-0000號自小客車之男子，惟調閱車主及車輛
相關使用人等照片均表示非其上游，復調閱監視器均無被告
與該車輛接觸畫面，故未因被告供述而查獲毒品上游「香腸
」等情，亦有該局113年7月26日新北警刑字第1133715334號
函在卷可佐(見原審卷第105頁)。
⑵被告嗣於案發逾2年之114年3月10日至新北市政府警察局三重
分局製作警詢筆錄，陳稱：交予其本案毒品之人為饒哲旭、
胡宸豪(見本院卷第109頁至第117頁)。本院乃詢該局是否有
因被告供述而查獲本案毒品上游，該局表示：因被告所述案
情時隔2年之久而無從調查，並未因被告供述查獲上游乙節
，有本院公務電話查詢紀錄表在卷足憑(見本院卷第159頁)
。綜上所述，本案並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他
正犯或共犯情形。被告及其辯護人主張被告應依毒品危害防
制條例第17條第1項規定減輕其刑乙節，為無理由，難以准
許。
⒋本件並無刑法第59條規定之適用：
按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可
憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切
與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須
犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一
般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適
用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內
從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件被告著手
販賣第三級毒品之行為，具有戕害他人身心健康之危險性，
危害社會秩序，且其身強體健，係一具正常智識之人，其犯
罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可
憫恕之處，況被告本件犯行依刑法第25條第2項及毒品危害
防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，亦無縱予宣告最
低度刑猶嫌過重之情形。是本案尚無刑法第59條之適用餘地
。從而被告之辯護人主張被告行為時因交友不慎，誤入歧途
，且所獲報酬僅有2,000元乙節，請依刑法第59條規定酌減
其刑等情，亦難憑採。
五、駁回上訴之理由
㈠按刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量
刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且
為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重
，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以
行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在
法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致
明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當
原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字
第291號、第331號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情
節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過
重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行
使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號、第
109年度台上字第3982號、第3983號判決意旨參照），自不
宜單就量刑部分遽指為不當或違法。
㈡原審以行為人之責任為基礎，審酌被告前因持有第三級毒品
純質淨重五公克以上案件，業經臺灣臺北地方法院以112年
度審簡字第594號判決處有期徒刑5月，緩刑2年，並應於6個
月內向公庫支付3萬元確定，緩刑期間為112年6月6日起至11
4年6月5日止，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其素行尚
非良好，復明知政府嚴令查緝毒品，竟與共犯黃冠瑋、本案
成年男子共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，著手販賣毒
品，並負責交付毒咖啡包與共犯黃冠瑋，以賺取2,000元之
報酬，幸為警及時查獲而未遂，惟對於國民身心健康造成潛
在危險性，並危害社會治安，所為應予非難；兼衡被告犯後
始終坦承犯行之態度，及其犯罪之手段、交付毒咖啡包之數
量，暨被告於原審自陳國中畢業，從事太陽能工地工人，經
濟狀況小康等語（原審卷第131頁），並提出員工在職證明
書1紙可稽（原審卷第139頁）等一切情狀，量處有期徒刑1
年10月等旨。經核原審判決確已審酌刑法第57條所列各款量
刑因子，並擇要說明如上，且原審量刑復無濫用裁量權、違
反罪刑相當原則等違法或不當情事，應予維持。被告雖以前
詞提起上訴，惟：本件並未因被告供述而查獲毒品上游及亦
無刑法第59條情輕法重之情形，均已如前述。至被告主張其
有配合警方調查，請求法院審酌此一量刑有利因子乙節，惟
：被告於警詢、偵查時均稱其毒品來源係綽號「香腸」之人
(見偵卷第17頁、第76頁背面)，警方亦已依被告陳述耗費員
警時間查證，有新北市政府警察局三重分局函文在卷足憑(
見原審卷第105頁)。然被告嗣於本案相隔逾2年後突改向警
方表示：本案毒品來源係饒哲旭、胡宸豪，當時並沒有要講
上游的意思，「香腸」是隨便亂講等語(本院卷第109頁)，
被告上開行為，顯係浪費司法資源之舉，實難採為減輕被告
之刑度之考量。綜上，本件被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉海樵提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 23 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪 法 官 邰婉玲 法 官 柯姿佐 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂丞豐中 華 民 國 114 年 10 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。