臺灣雲林地方法院刑事判決
114年度訴字第372號
114年度訴字第568號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳宏濤
選任辯護人 王正明律師
被 告 柯耀輝
選任辯護人 許哲嘉律師
吳志浩律師
被 告 黃柏宏
指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
114年度偵字第3287號）、移送併辦（114年度偵字第6663、7396
號）及追加起訴（114年度偵字第7943、7944號），本院判決如
下：
主 文
丙○○犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。又犯如附表一
編號1至21主文欄所示各罪，各處如附表一編號1至21主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年。
甲○○犯如附表一編號1至2、7至8、18至19、21主文欄所示各罪，各處如附表一編號1至2、7至8、18至19、21主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年柒月。
黃柏宏犯如附表一編號9至12、16至17主文欄所示各罪，各處如附表一編號9至12、16至17主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
扣案如附表二編號21、22、28、48所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號1至3、6、8至10、20、25、34至35、37、47、49至51、53至54所示之物均沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列管之第二級毒品，依法不得製造，竟基於製造第二級毒品 依托咪酯之犯意，於民國114年1月1日至同年3月25日間某日
，在其位於雲林縣○○鄉○○路00號住處（下稱丙○○住處），將 依托咪酯菸油，加入如附表二編號34所示之甘油及附表二編 號35所示之丙二醇，混合放入附表二編號21、22所示之瓶身 內，而製造第二級毒品依托咪酯。
二、丙○○明知含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（ 下稱毒品咖啡包）、含有第三級毒品α-PiHP（α-吡咯烷基苯 異己酮）之香菸（下稱彩虹菸），依法均不得販賣，竟意圖 營利，基於販賣第三級毒品、成年人對未成年人販賣第三級 毒品之各別犯意，於附表一編號3至6、13至15、20「行為： ⑴時間⑵地點⑶交易金額」欄所示之時、地，以附表一編號3至 6、13至15、20「行為方式」欄所示方式，以附表一編號3至 6、13至15、20「行為：⑴時間⑵地點⑶交易金額」欄所示之價 格，販賣如附表一編號3至6、13至15、20「行為方式」欄所 示毒品與附表一編號3至6、13至15、20「販賣對象」欄所示 之人。
三、丙○○、甲○○均知悉依托咪酯、毒品咖啡包、彩虹菸，依法均 不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品 之犯意聯絡，於附表一編號1至2、7至8、18至19「販賣：⑴ 時間⑵地點⑶交易金額」欄所示之時、地，以附表一編號1至2 、7至8、18至19「行為方式」欄所示方式，以附表一編號1 至2、7至8、18至19「販賣：⑴時間⑵地點⑶交易金額」欄所示 之交易金額，共同販賣如附表一編號1至2、7至8、18至19「 行為方式」欄所示毒品與附表一編號1至2、7至8、18至19「 販賣對象」欄所示之人。
四、嗣丙○○基於發起犯罪組織之犯意，自114年2月中旬某日，招 募甲○○、黃柏宏加入販賣毒品之行列，而甲○○、黃柏宏亦均 因需錢孔急，即均基於參與犯罪組織之犯意應允之，因此組 成三人以上，以實施最重本刑逾五年有期徒刑之販賣第三級 毒品罪為計畫，且具有持續性及牟利性之結構性犯罪組織（ 下稱本案販毒組織），丙○○分別與甲○○或黃柏宏共同基於販 賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，由丙○○向上游購買毒品， 由甲○○或黃柏宏負責兜售毒品，丙○○並與甲○○、黃柏宏約定 販售毒品之分潤，其等分別為以下行為：
㈠丙○○、甲○○均知悉含有第三級毒品愷他命之香菸（下稱愷他 命香菸），依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於成年人對 未成年人販賣第三級毒品之犯意聯絡，於附表一編號21「販 賣：⑴時間⑵地點⑶交易金額」欄所示之時、地，以附表一編 號21「行為方式」欄所示方式，以附表一編號21「販賣：⑴ 時間⑵地點⑶交易金額」欄所示之交易金額，共同如附表一編 號21「行為方式」欄所示毒品與附表一編號21「販賣對象」
欄所示之人。
㈡丙○○、黃柏宏均知悉毒品咖啡包、彩虹菸，依法均不得販賣 ，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於附 表一編號9至11、16「販賣：⑴時間⑵地點⑶交易金額」欄所示 之時、地，以附表一編號9至11、16「行為方式」欄所示方 式，以附表一編號9至11、16「販賣：⑴時間⑵地點⑶交易金額 」欄所示之交易金額，共同販賣如附表一編號9至11、16「 行為方式」欄所示毒品與附表一編號9至11、16「販賣對象 」欄所示之人。
五、嗣甲○○因個人因素，於114年3月17日至同年3月25日間某日 ，即自行脫離本案販毒組織。丙○○、黃柏宏仍共同意圖營利 ，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於附表一編號12、17「 販賣：⑴時間⑵地點⑶交易金額」欄所示之時、地，以附表一 編號12、17「行為方式」欄所示方式，以附表一編號12、17 「販賣：⑴時間⑵地點⑶交易金額」欄所示之交易金額，共同 販賣如附表一編號12、17「行為方式」欄所示毒品與附表一 編號12、17「販賣對象」欄所示之人。嗣警方於114年3月25 日，持本院核發之搜索票至丙○○住處執行搜索，當場扣得如 附表二編號1至3、6、8至10、20至22、25、28、34至35、37 、47至49、50、52至53所示之物品，另在雲林縣○○鄉○○村○○ 路000號扣得如附表二編號54所示之物品，因而查悉上情。 理 由
壹、程序部分
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排 除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3 及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規 定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組 織犯罪防制條例經修正，並未修正上開規定，自應優先適用 （最高法院109年度台上字第2484號判決意旨參照）。查本 案後述所引用之證人證述，不符合上開規定者，於被告丙○○ 、甲○○、黃柏宏所犯違反組織犯罪防制條例之罪（詳後述） ，不具證據能力，惟就被告3人違反組織犯罪防制條例以外 之罪名（詳後述），仍得作為證據，先予敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據
，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。經查， 本案檢察官、被告3人及其等辯護人對本判決所引用之供述 證據均同意有證據能力（本院卷第189至190頁、339至340頁 ），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法 取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為 證據應屬適當，自均有證據能力。
三、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日提示予被告3人辨識而為合法調查，自均得作為本判 決之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊、本院羈押訊問 、本院訊問、準備程序及審理時（偵3287卷一第157至162頁 、第169至178頁；偵3287卷三第261至266頁；聲羈卷第81至 92頁；偵聲卷第81至87頁；他1233卷第91至92頁；本院卷第 51至62頁、第167至193頁、第335至381頁）、被告甲○○於警 詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時（偵6663卷第63至 72頁；偵3287卷一第5至12頁；偵3287卷三第201至205頁、 第209至215頁；聲羈卷第81至92頁；偵聲卷第75至80頁；他 1233卷第63至66頁、第75至78頁；本院卷第51至62頁、第16 7至193頁、第335至381頁）、被告黃柏宏於警詢、偵訊、本 院訊問、準備程序及審理時（偵6663卷第43至52頁；偵3287 卷一第5至12頁；偵3287卷三第195至198頁；聲羈卷第65至7 1頁；偵聲卷第69至73頁；本院卷第51至62頁、第167至193 頁、第335至381頁）均坦承不諱，並有雲林縣警察局北港分 局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（偵6663卷第99至103頁）、自 願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表各 1份（偵6663卷第347至349頁）、雲林縣警察局北港分局指 認犯罪嫌疑人紀錄表1份（偵3287卷二第191至195頁）、臺灣 雲林地方檢察署鑑定許可書、自願受採尿同意書、濫用藥物 尿液檢驗檢體真實姓名對照表各1份（偵6663卷第341至345 頁）、雲林縣警察局北港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（偵 6663卷第87至91頁）、自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢 驗檢體真實姓名對照表各1份（偵6663卷第351至353頁）、 雲林縣警察局北港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（偵6663卷 第111至115頁）、現場監視器影像畫面擷圖29張（偵3287卷 三第5至9頁、第53至56頁、第57至62頁）、臺灣雲林地方檢 察署鑑定許可書、臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品
危害防制條例尿液初步檢驗報告單、送驗尿液編號及年籍對 照表各1份（偵3287卷三第63至67頁）、車牌號碼000-0000 號車輛詳細資料報表1紙（他377卷第289頁）、臺南市政府 警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（偵3287卷三 第143至152頁）、現場照片暨監視器影像畫面擷圖7張（偵3 287卷三第153頁、第155至157頁）、自願受採尿同意書、臺 南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗 尿液與真實姓名對照表編號名冊各1份（偵3287卷三第161至 163頁）、證人洪○宏與「甲○○」對話紀錄翻拍照片2張（偵3 287卷三第159頁；他1233卷第25頁）、教育部雲林縣聯絡處 114年4月18日雲軍訓字第1140100151號函暨所附法務部法醫 研究所114年4月10日新興毒品尿液檢驗報告清冊1份（他123 3卷第27至31頁）、雲林縣警察局手持式拉曼光譜分析儀毒 品初篩檢測報告暨所附毒品篩檢照片24張（偵6663卷第295 至308頁）、內政部刑事警察局114年4月15日刑理字第11460 45531號鑑定書1份（偵3287卷三第183至191頁）、內政部刑 事警察局114年4月17日刑理字第1146047041號鑑定書1份（ 偵6663卷第285至287頁）、內政部刑事警察局114年4月29日 刑紋字第1146050232號鑑定書1份（偵6663卷第277至283頁 ）、衛生福利部草屯療養院114年3月26日草療鑑字第114030 0114號鑑驗書1份（偵3287卷三第177至182頁）、雲林縣警 察局北港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表7份（偵3287卷一第179 至182頁、第183至187頁；偵3287卷二第291至294頁；偵739 6卷第47至56頁；偵6663卷第53至57頁、第73至77頁；他528 卷第15至18頁）、雲林縣警察局少年警察隊指認犯罪嫌疑人 紀錄表3份（他1233卷第17至23頁、第67至70頁、第85至88頁 ）、雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（偵3287卷一第59至62頁、第63頁）、雲林縣警察局北港 分局搜索筆錄2份（偵3287卷一第69至73頁；偵3287卷二第35 至39頁）、通訊軟體iMessage（下稱iMessage）暱稱「桃子 」對話紀錄翻拍照片8張（偵3287卷一第35至38頁）、手機 內備忘錄交易明細翻拍照片3張（偵3287卷二第153至154頁 ）、手機內通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「張添智」對話 紀錄暨個人頁面翻拍照片2張（偵3287卷一第125至127頁、 第129頁）、手機內LINE暱稱「田佰萬」對話紀錄暨個人頁 面翻拍照片2張（偵3287卷一第133至137頁）、手機內LINE 暱稱「馬蒂扣」對話紀錄暨個人頁面翻拍照片3張（偵3287 卷一第141至143頁）、被告丙○○與iMessage暱稱「北港小阿 宏」對話紀錄翻拍照片2張（偵3287卷一第189頁）、被告丙 ○○與iMessage暱稱「水井耀輝」對話紀錄翻拍照片25張（偵
3287卷一第191至197頁）、雲林縣警察局北港分局搜索筆錄 、扣押物品目錄表各2份（偵6663卷第141至144頁、第145至1 48頁、第151至154頁、第155至156頁）、被告丙○○手機相簿 翻拍照片13張（偵3287卷一第199至202頁）、被告甲○○手機 內備忘錄帳冊明細1份（偵3287卷一第31至32頁）、被告黃 柏宏手機內iMessage帳冊明細1份（偵3287卷一第109頁）、 雲林縣警察局毒品證物檢視暨秤重紀錄表1份暨照片15張（ 偵6663卷第289至293頁）、扣案物照片30張（偵3287卷二第 87至101頁）、證物清單1份（偵3287卷二第103至109頁）、 現場影像畫面擷圖23張（偵3287卷二第111至121頁）及如附 表一「佐證資料」欄所示之證據在卷可稽，並有如附表二編 號1至3、6、8至10、20至22、25、28、34、35、37、47至50 、52⑴、53、54所示之物扣案可佐，足認被告3人之任意性自 白與事實相符，堪以採信。
㈡販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即 於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而 因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原 價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營 利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於 販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危 害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用 毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力 掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟 被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品 交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從 中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。 又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價 格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除 足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院10
7年度台上字第2233號判決參照）。審酌被告3人為具有通常 智識能力之成年人，對於販賣毒品屬國家嚴格取締之重罪， 當無不知之理，苟無利潤可圖，被告3人應不至於甘冒遭查 緝法辦而罹重刑之風險，且如附表一所示之毒品交易均屬有 償交易，加以被告丙○○於訊問程序自承：我們3人本案是賺 價差等語（本院卷第55頁），被告甲○○於審理時自承：我因 缺錢，想說賣毒品賺錢等語（本院卷第373頁），被告黃柏 宏於審理時自承：我剛好辭職沒有工作，想說跟被告丙○○一 起販毒從中抽成等語（本院卷第374至375頁），可見被告3 人本案係賺取毒品價差，堪認被告3人為本案販毒犯行時， 主觀上均係出於販賣毒品以營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告3人上開犯行，洵堪認定，應 予依法論科。
二、論罪科刑
㈠適用法條之說明：
⒈毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對 於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對 社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物 質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成 為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒 品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如： 乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦 型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加 工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝 （最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。又毒 品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將 毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效 用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之 物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方 法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」 將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將 毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用所 為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其 行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對 社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪 （最高法院110年度台上字第521號判決意旨參照）。是以， 毒品危害防制條例「製造」毒品之文義及內涵，並不以將毒 品原物料產生化學或物理變化而成毒品為限，應視具體個案 ，尚包括將毒品物質予以加工或改製之行為。換言之，此等 將毒品予以加工改製，倘產生使施用者便於施用或提高效果
之成品，而違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，亦應屬之「 製造」行為，始與毒品危害防制條例防制毒品危害，維護國 民健康之立法目的相符。尤以近年來常見新興毒品，常以「 咖啡包」或「菸油」之形式流通氾濫，係以將單一或不同種 類毒品粉末與調味粉（如果汁粉）予以混合後封口包裝而成 （咖啡包），或將液態毒品添加香精（菸油），可達除臭、 增香、添味或著色之優化效果，提高賣相、使其便於施用、 增加施用口感等，可造成該毒品便於流通蔓延、對人體健康 潛在危害，自屬毒品危害防制條例所稱之「製造」。依被告 丙○○於準備程序供稱：因為依托咪酯原油藥效很強，所以我 都會摻甘油、丙二醇加以稀釋以便吸食等語（本院卷第58頁 ），可知依托咪酯原油，因效力過於強烈，不便直接施用， 一般施用者加入甘油及丙二醇予以混合之目的，係為了稀釋 藥效，以達適於施用、方便施用之目的。是被告丙○○藉由將 依托咪酯原油添加甘油及丙二醇，變更依托咪酯原有特性， 而達改善感官體驗之功效，並便於施用。故被告丙○○本案所 為，使第二級毒品依托咪酯易於施用，從而可能擴大毒品危 害，揆諸前揭說明，自應認其所為確已該當「製造」第二級 毒品犯行。
⒉按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴 、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑 之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有 結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名 稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必 要，該條例第2條第1、2項分別定有明文。又組織犯罪防制 條例第3條第1項前段所稱之「發起」，指對於該犯罪組織之 產生、成立有所倡議，且對於該等組織從無到有之產生具有 決定性影響者，「主持」則是主事把持，「操縱」係指幕後 操縱，而「指揮」則是指雖非主持，但對於某特定任務之實 現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與聽 取號令，進而實際參與行動之一般成員有別；發起犯罪組織 者倘尚主持、操縱或指揮該犯罪組織，發起、主持、操縱或 指揮之各行為間即具有高、低度之吸收關係（最高法院100 年度台上字第6968號刑事判決要旨參照）。查被告丙○○自11 4年2月中旬某日起，倡議成立並主事把持以販賣毒品為計畫 之本案販毒組織，而招募並指揮被告甲○○、黃柏宏持續販賣 毒品，至被告甲○○於114年3月17日後脫離本案販毒組織止， 此期間被告丙○○所為自屬發起、主持、指揮犯罪組織之行為 ，而被告甲○○、黃柏宏亦該當參與犯罪組織之構成行為甚明 。
⒊按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害 為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評 價不足，均為法之所禁。倘若行為人於發起、指揮、參與毒 品犯罪組織之行為繼續中，先後多次各別起意為販賣毒品之 行為，因發起、指揮、參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直 繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯 行始行終結。故該發起、主持、指揮、參與犯罪組織與其後 之多次違反毒品危害防制條例之行為皆有所重合，然因行為 人僅為一發起、主持、指揮、參與犯罪組織行為，侵害一社 會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與發起、主持、指 揮、參與犯罪組織罪時間較為密切之首次犯行論以組織犯罪 防制條例、毒品危害防制條例之相關罪名的想像競合犯，而 其他之毒品危害防制條例相關犯行，祗需單獨論罪科刑即可 ，無需再另論以發起、主持、指揮、參與犯罪組織罪，以避 免重複評價。查被告丙○○發起、主持、指揮本案販毒組織， 被告甲○○、黃柏宏參與本案販毒組織，業已認定如前。又犯 罪事實四㈡對應附表一編號9為被告丙○○發起、主持、指揮本 案販毒組織、被告黃柏宏參與本案販毒組織後首次繫屬於法 院之案件；犯罪事實四㈠對應附表一編號21為被告甲○○參與 本案販毒組織後首次繫屬於法院之案件，自應分別對被告丙 ○○論以組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪 名、對被告甲○○、黃柏宏論以參與犯罪組織罪（詳後述）。 ㈡核被告丙○○就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之製造第二級毒品罪；就犯罪事實二對應附表一編號3 至6、13至15、犯罪事實三對應附表一編號2、7至8、18至19 、犯罪事實四㈡對應附表一編號10至11、16、犯罪事實五對 應附表一編號12、17所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實三對應附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；就犯罪事實四㈡對應附表一編號9所為，係犯組織犯罪防 制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實二對應附表 一編號20、犯罪事實四㈠對應附表編號21所為，均係犯毒品 危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人 販賣第三級毒品罪。核被告甲○○就犯罪事實三對應附表一編 號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪；就犯罪事實三對應附表一編號2、7至8、18至19所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪；就犯罪事實四㈠對應附表一編號21所為，係犯組織犯罪 防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制
條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人販賣第三 級毒品罪。核被告黃柏宏就罪事實四㈡對應附表一編號9所為 ，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪 、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就罪 事實四㈡對應附表一編號10至11、16、犯罪事實五對應附表 一編號12、17所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。被告3人上開意圖販賣而持有第二級毒 品或第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告丙○○主持、指揮、招募他人加入犯罪組織 之低度行為，為發起犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈢被告丙○○就附表一編號9所犯發起犯罪組織及販賣第三級毒品 等罪間；被告甲○○就附表一編號21所犯參與犯罪組織及成年 人對未成年人販賣第三級毒品等罪間；被告黃柏宏就附表一 編號9所犯參與犯罪組織及販賣第三級毒品等罪間，均係在 實現販毒之犯罪決意及預定計畫下所為，具有行為局部重疊 之情形，應評價為刑法上之一行為，而均屬一行為觸犯數罪 名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一重之販 賣第三級毒品罪或成年人對未成年人販賣第三級毒品罪處斷 。公訴意旨雖未就被告甲○○就附表一編號21部分論以參與犯 罪組織罪，惟此部分既與已起訴之事實有上述想像競合之一 罪關係，本院自得併予審究，附此敘明。
㈣被告丙○○與甲○○就犯罪事實三、四㈠；被告丙○○與黃柏宏就犯 罪事實四㈡、五，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正 犯。
㈤被告丙○○就犯罪事實一及附表一編號1至21之犯行；被告甲○○ 就附表一編號1至2、7至8、18至19、21之犯行；被告黃柏宏 就附表一編號9至12、16至17之犯行，犯意各別，行為互殊 ，均應予分論併罰。
㈥刑之加重、減輕事由
⒈被告丙○○成年人對未成年人洪○宏所犯如附表一編號20、21所 載之販賣第三級毒品犯行；被告甲○○成年人對未成年人洪○ 宏所犯如附表一編號21所載之販賣第三級毒品犯行，均應依 毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條第2項
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告丙○ ○就犯罪事實一及附表一編號1至21之犯行；被告甲○○就附表 一編號1至2、7至8、18至19、21之犯行；被告黃柏宏就附表 一編號9至12、16至17之犯行，於偵查及本院審理中均自白
犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。經查，就附表一編號21部分 ，被告甲○○於偵查中供稱：我賣給少年洪○宏的毒品是跟被 告丙○○拿的，由我負責拿毒品給客人並收錢等語（他1233卷 第63至66頁、第75至78頁），被告甲○○辯護人請求函詢此部 分是否係因被告甲○○之供述而查獲上手，經本院函詢檢警機 關是否有因被告甲○○供出毒品來源而查獲被告丙○○乙節，經 臺灣雲林地方檢察署、雲林縣警察局函覆：此部分係因被告 甲○○之供述而查獲被告丙○○等語，此有臺灣雲林地方檢察署 114年8月28日雲檢智廉114偵7943字第1149028470號函1份（ 本院卷第269頁）、雲林縣警察局114年8月27日雲警少字第1 140039101號函1份（本院卷第295頁）在卷可查，由上足認 被告甲○○供出毒品來源，與嗣後調查或偵查犯罪之公務員對 被告丙○○發動調查並進而查獲之間，具有先後且相當之因果 關係，是上開部分符合毒品危害防制條例第17條第1項之要 件，本院考量被告甲○○本案該部分犯行不應免除其刑，爰就 犯罪事實四㈠對應附表一編號21部分，依毒品危害防制條例 第17條第1項規定，減輕其刑。
⒋按刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑 法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果 ，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而 言（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51 年台上字第899號判決意旨參照）。又刑法第59條所規定之 酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕， 認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有 法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過 重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨 參照）。被告丙○○、甲○○就本案犯行既經適用毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑，刑度已大幅降低，依減輕 後之最低法定刑度分別為有期徒刑5年（製造、販賣第二級 毒品罪部分）、有期徒刑3年6月（販賣第三級毒品罪部分） 、有期徒刑3年7月未滿（成年人對未成年人販賣第三級毒品 罪部分）觀之，再者，被告甲○○就附表一編號21再依毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，依減輕後之最低法 定刑度為有期徒刑1年3月未滿，難認有何即使宣告法定最低 刑度猶嫌過重之情事，尚不宜再引用刑法第59條規定酌減其
刑，被告丙○○、甲○○辯護人為其等主張本案犯行亦得依刑法 第59條規定再為減輕，並無可採。
⒌被告3人於偵審中均自白發起或參與本案販毒組織，均合於組 織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定，由本院於後述 依刑法第57條量刑時一併衡酌。
⒍被告丙○○就附表一編號20、21之犯行；被告甲○○就附表一編 號21之犯行，有上開刑之加重及減輕事由，均應依刑法第71 條第1項之規定先加後減之；被告甲○○就附表一編號21之犯 行有複數減刑事由，依法遞減之。
㈦檢察官移送併辦部分，與本件起訴犯罪事實為同一案件，本 院自得併予審究。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人為思慮成熟之成年人 ，均知悉毒品咖啡包、彩虹菸為第三級毒品，被告丙○○知悉 依托咪酯為第二級毒品，被告丙○○、甲○○知悉愷他命香菸為 第三級毒品，均係毒品危害防制條例明文嚴禁販賣之違禁物 ，竟無視國家刑罰禁令，鋌而走險販賣或製造毒品，顯見其 等欠缺法治觀念，對他人身體健康及社會治安之危害程度非 輕，所為實不可取；惟念及被告3人於偵審中均坦承全部犯 行，節省司法資源，犯後態度尚可，被告丙○○所製造之第二 級毒品依托咪酯純供己施用，未有進一步擴散之舉動，被告 甲○○並勇於供出毒品上手，於警方查獲前自行離開本案販毒 組織，堪認其應有自新之意；兼衡被告3人自陳之教育程度 、職業、月收入、婚姻、家庭狀況（因涉及被告3人個人隱 私，均不予揭露，詳參本院卷377頁），暨被告丙○○提出之 量刑資料等一切情狀，分別量處如主文及附表一主文欄所示 之刑。復基於數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則， 斟酌被告丙○○製造與販賣毒品之時間相近，被告3人本案各 次販毒之方式雷同，均係侵害同種類法益，為免被告3人因 重複相近類型犯罪，以實質累加之方式定應執行刑，致使刑 度超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰以被告3人 所犯數罪反應出之人格特性、加重效益及整體犯罪非難評價 等總體情狀綜合判斷，分別就其等本案所犯各罪合併定其應 執行之刑如主文所示。
㈨被告丙○○辯護人雖為其請求緩刑之宣告，惟被告丙○○既經本 院諭知如附表一主文欄所示之宣告刑及主文欄所示之應執行 刑，均超過有期徒刑2年，顯不符合緩刑要件，被告丙○○辯 護人之主張，尚難憑採。
三、沒收
㈠犯罪所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。次按二人以上共同犯罪，關 於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與 其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得 」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利 得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同 正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得 者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有 事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認 定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時 ，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法 所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者 ，難認享有犯罪成果，自不予諭知沒收；共同正犯各成員對 於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至 共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收或追 徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定， 並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確 信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋 明其合理之依據以認定之（最高法院106年度台上字第2085 號判決參照）。