臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉炯意 律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣嘉義地方法院85年
度訴字第747號，中華民國87年10月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署85年度偵字第5098號；併辦案號：臺灣
嘉義地方法院檢察署85年度偵字第6311號），提起上訴，判決後
由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○（即張麗松）在公有山坡地為開挖整地，致生水土流失，處有期徒刑柒月。
事 實
一、甲○○（原名張麗松，於民國八十七年七月三日更名為甲○ ○）向嘉義縣政府承租由國有財產局管理，南區辦事處嘉義 分處委託嘉義縣政府代管之嘉義縣番路鄉○○段八七○號、 八七一地號國有土地，面積分別為○．三○四公頃及０‧五 七０八公頃，為限於農牧使用之山坡地，甲○○竟捨棄農牧 用途，而於民國（下同）八十二年九月間未先擬具水土保持 計劃送經主管機關許可，即擅自僱工駕駛挖土機在該八七○ 號土地上，擅自設置如附圖Ａ中代號二至十五及十九、二十 號所示之小木屋、遮雨棚、水塔、水泥道路及草皮等工作物 ，另又在八七一地號之山坡地上將原有之斜坡剷平，並以大 型石塊堆砌成高十一公尺、長六十五公尺之石牆再填土而墾 成０‧二五０八公頃之平面泥土空地，作為其買賣生薑生意 上所之工作場所破壞水土保持。劉何貴蘭係同地段八七二地 號限農牧使用之山坡地非法轉承租人，為使該地適於種植茶 葉樹，乃於八十四年十二月間未先擬具水土保持計劃送經主 管機關許可，即擅自僱工駕駛挖土機，在該八七二地號約０ ．三公頃面積之山坡地上將原有之斜坡剷為五個階層，並在 各階層間均以大型石塊堆砌成石牆再填土而墾成五層平面之 梯田種植茶葉樹破壞水土保持。致八十五年七月三十一日賀 伯颱風過境帶來大雨時，於當日晚上六時許大量雨水沖垮上 揭被告甲○○之八七○、八七一號二筆土地與被告劉何貴蘭 之上開八七二號土地相鄰上之全部石牆，致雨量夾雜大型石 塊再沖刷泥土往下衝至龍美與山美間之道路上，其坍方面積 如附圖一斜線部份所示約有二萬平方公尺，若當時適有人車 經過，必遭活埋而生傷亡之結果，且阻塞道路，妨害交通往 來之安全，致生公共危險。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（即張麗松）對於上揭時、地擅自 開挖整地、堆積土石闢成空地，然後設置小木屋、遮雨棚、 水泥道路、草皮等工作物，及於賀伯颱風過境時坍方之事實 供認不諱，核與公訴人親自率警多次前往勘驗之結果相符， 此有勘驗筆錄及現場照片附於警卷及偵查卷內可稽。惟被告 甲○○（即張麗松）否認有何犯行，辯稱：本案係同案被告 劉何貴蘭僱請工人在其所承租之公田段八七二地號之山坡地 上開挖整地，致伊所承租位其上方之同段八七○、八七一地 號之山坡地淘空，才會造成山崩，且本件在承租林地上開挖 整地之事實，業據臺灣高等法院臺南分院以八十四年度上更 （一）字第三○三號判決無罪確定，之後並無開墾之新事實 ，依一事不再理原則，自不得再予追訴，且水土保持法係於 被告行為後之八十三年五月二十七日始公布施行，不得依本 法處罰被告云云。
二、經查：
㈠依公訴人至嘉義縣番路鄉○○段八七一、八七二地號勘驗結 果，該山坡地之坡度甚為陡峭，本不宜開挖整地，卻堆積有 大型石塊砌牆再回填泥土而闢成平台空地或梯田，此有勘驗 筆錄及現場照片附於八十五年度偵字第五○九八號偵卷內可 稽，堪認被告甲○○與同案被告劉何貴蘭之不當開挖整地， 遇上賀伯颱風帶來之豪雨均互為造成該處嚴重坍方之原因。 因本案上開地號坍方地點緊臨之未被濫墾之杉木或竹林地區 均未有坍方，此有坍方處之現場照片附於偵查卷可資對照， 足證在同一地形、地質之相同條件下卻有兩種截然不同之情 況出現，顯見本案之坍方原因確係被告等之不當開挖整地改 種植茶葉樹，又未做好水土保持，遇上賀伯颱風帶來大量雨 水所造成，而非純屬天然災害之不可抗力因素所肇致。 ㈡臺灣省自來水股份有限公司雖於八十五年五月間沿台十八線 公路69Ｋ至32Ｋ施作「樂野二期導配水管工程」，惟其邊坡 部分，係採按放施工，即將管線安放於邊溝外側溝上，並以 混凝土覆蓋護，並非於邊坡底部開挖埋管，遇交岔通路時， 雖採埋設方式，並不需加深埋管（鄉道埋深在一公尺內）， 有該公司八十年月二十八日台水五區工字第六六四一號函在 卷可按(見原審卷一第227頁），證人即阿里山鄉鄉民代表葉 秋源於原審亦到庭證稱：當時自來水公司埋設水管時如係沿 著路面時，則靠路邊水溝向下埋，遇到岔路者才往下挖埋水 溝等語(見原審卷一第201背面），而本件被告等之系爭土地
相鄰地部分並未坍方等情，並經鄰人葉秋源於原審證述其相 鄰之山坡地並未坍方等語在卷。是本件系爭土地所在之台十 八線、草瑞公路，當時雖有埋設水管及整修公路工程，惟被 告等系爭土地同一處所相鄰而未被濫墾之山坡地並無坍方情 形，且被告等均無法提出有施作水土保持措施之任何證明， 而被告等之系爭土地又分別坍方如上所述，彼等歸因於公共 工程施工不當顯與事實不相吻合。另審酌此次賀伯颱風所帶 來之一○九四‧五公厘雨量確係打破阿里山氣象站自一九三 三年設站以來之歷年紀錄，此有交通部中央氣象局八十六年 七月二日中象參字第八六○三○四七號函（見原審卷一第21 6頁)一件在卷可按，惟如前所述本次災禍之肇造應係人禍助 長天災所致，可堪認定。
㈢水土保持法雖於八十三年五月二十七日始公布施行，惟被告 之開挖整地或農地之開發利用等行為，並非即成犯，其行為 之完成應在造成水土流失之時，始為行為之終點，屬結果犯 ，故被告之前開行為適用水土保持法尚無疑義。況被告之開 挖整地雖始於水土保持法公布施行前，惟該法律於八十三年 五月二十七日既經公布施行，被告持續開發之違法行為即應 停止，並回復原狀，然被告不僅未停止開挖整地，任令該地 區斜坡剷平及石牆堆砌狀態繼續，顯見其故意違犯斯時已修 正公布之水土保持法，至為明確。
㈣又被告甲○○（即張麗松）於上開八七○號及八七一號土地 上之開挖整地，雖經本院以八十四年度上更（一）字第三○ 三號判決無罪確定，惟該案檢察官起訴意旨係認被告於八十 二年九月間僱請駕駛挖土機之工人，在財政部國有財產局所 有出租予被告甲○○（即張麗松）使用之上開八七一號山坡 地上，將原有之斜坡剷平，而墾成０˙二五０八公頃之平面 空地，涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌， 本院認定其無罪理由係認被告張麗松對於上開二地有租賃關 係存在，核與起訴法條之山坡地保育利用條例第三十四條第 一項之在公有山坡內，「擅自」墾植或設置工作物之犯罪構 成要件並不符合而判決無罪，即該判決認定被告無罪之理由 ，與本件被告因違法開發上開土地破壞水土保持，造成坍方 ，顯係不同之事實，是本件被告前揭設置之工作物致於八十 五年七月三十一日造成水土流失結果之新事實，本院自得依 法審理，並無一事不再理之適用。
㈤被告甲○○（即張麗松）上訴意旨仍以其於八十二年開挖山 坡整地設置工作物行為，業經法院判決無罪確定在案，之後 被告未有違反水土保持法及山坡地保育條例之犯行，而本件 是八十五年七月三十一日賀伯颱風過境所造成，應係不可抗
力或因台一六九線公路開築不當及自來水管埋設有誤所致， 不能再對已判決確定之同一案件再行判罪等由指摘原判決不 當。惟查被告甲○○於嘉義縣番路鄉○○段八七○、八七一 地號違法開挖整地並設置工作物，嚴重破壞原有地形及水土 保持作用，致遇颱風雨而造成土石坍方，阻塞道路，妨害交 通之安全，致生公共危險之結果，為結果犯，符合水土保持 法規定之犯罪構成要件，與本院上開另案八十四年上更（一 ）字第三０三號確定判決無罪之理由，兩者並非相同之事實 ，本件前後二案並非相同案件，自無一事不再理之適用，且 附近公路開築及自來水埋設與被告承租地山崩無關，原判決 理由已詳予敘明，被告上訴復執為爭執，洵無理由。至被告 提出臺灣高等法院八十七年度上訴字第三一二二號刑事判決 影本一份，經查該案被告擅自開挖山坡地搭建鐵皮房舍，迄 未發生水土流失致生公共危險結果之情形，與本案案情不同 ，不得相提併論，附此敘明。
㈥又臺灣嘉義地方法院檢察署85年度偵字第6311號移送併案之 事實，核與檢察官起訴之犯罪事實係屬且一事實，本院自得 併案審理，亦此敍明。
㈦綜上所述，被告甲○○（即張麗松）所辯無非事後卸責之詞 ，不足採信，本件事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、按山坡地保育利用條例於八十七年一月七日修正前第三十條 第一項規定：「於山坡地開發建築、興建水庫、道路、探礦 、採礦、採取或堆積土、石、經營遊憩用地、設置墳墓、處 理垃圾等之廢棄物及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計 畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實 施；其計畫內容，審核程序及實施之檢查，由各該目的事業 主管機關定之。」，第三十五條第一項規定：「有左列情形 之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：一、違反第十 二條第一項規定者。二、違反第二十條第二項規定者。三、 違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。四、違反 第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計 畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土 保持者。」、第三項規定：「第一項第四款情形致生公共危 險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰 金。」，該條例於八十七年一月七日修正後，刪除原第三十 條條文之規定，改移置於第三十五條第一項規定：「有下列 情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰︰一、 依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核 定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。二、違
反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。」、該條文 第三項規定：「第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損 水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以 下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於 死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬 元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得 併科新台幣六十萬元以下罰金。」比較修正前後就「依法應 擬具水土保持計畫而未擬具，致生水土流失、毀損水土保持 處理與維護設施或釀成災害」之法定刑，以修正前山坡地保 育利用條例第三十五條第三項較有利於行為人，是核被告甲 ○○（即張麗松）上開行為係犯修正前山坡地保育利用第三 十五條第三項，及違反水土保持法第八條第一項第五款規定 ，應依同法第三十二條第一項前段之規定處罰，二罪為法規 競合關係，應依吸收關係論以較重之水土保持法第三十二條 第一項前段之罪，原審對被告甲○○ (即張麗松）據予論罪 科刑，並量處有期徒刑一年，固非無見，惟查，上開修正前 山坡地保育利用條例第三十條之規定，於八十七年一月七日 修正後雖已刪除，然原條文規定之內容於修法後移置同條例 第三十五條第一項第一款，並於同法第三項將原條文所定「 致生公共危險」之要件，修改文字為「致生水土流失、毀損 水土保持處理與維護設施或釀成災害」，是「依法應擬具水 土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施 ，或未依核定之水土保持計畫實施，致生水土流失、毀損水 土保持處理與維護設施或釀成災害者」，仍應屬違反修正後 山坡地保育利用條例第三十五條第三項之行為，原審未就修 正前後山坡地保育利用條例之內容加以比較，遽以舊法第三 十條業經刪除，漏未對被告違反上開修正前山坡地保育利用 條例第三十五條第三項之部分予以論罪，容有未洽。被告甲 ○○（即張麗松）上訴猶執前詞否認犯罪，雖無足取，然原 判決既有上述可議，即屬無可維持，應由原判決予以撤銷改 判，爰審酌被告甲○○（即張麗松）於公有限造林之土地上 大規模開挖整地，經財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義 分處多次勸導後仍不置理，始造成本次土地嚴重坍方，及其 犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生 活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切 情狀，改對其量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法 第8條第1項第5款、第32條1項、修正前山坡地保育利用條例 第35條第3項，刑法第11條，罰金罰鍰提高標準條例第1條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 21 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章 法 官 戴勝利 法 官 顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂嘉文中 華 民 國 94 年 9 月 22 日附錄法條：
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。第一項未遂犯罰之。犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
修正前山坡地保育利用條例：
第 30 條
於山坡地開發建築、興建水庫、道路、探礦、採礦、採取或堆積土、石、經營遊憩用地、設置墳墓、處理垃圾等之廢棄物及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施；其計畫內容，審核程序及實施之檢查，由各該目的事業主管機關定之。
前項山坡地重大開發利用行為，於規劃階段，應進行環境影響 評估；其範圍及作業準則，由行政院定之。
第 35 條
有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：一 違反第十二條第一項規定者。
二 違反第二十條第二項規定者。
三 違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。
四 違反第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土 保持計畫未
經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者。前項各款情形之一，經限期改正或經繼續限期改正而正不改正者，得按次分別處罰，至改正為止。
第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
, 台灣公司情報網