臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蔡碧仲 律師
黃鈺媖 律師
被 告 丁○○
選任辯護人 蕭敦仁 律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義
地方法院90年度訴字第393號中華民國92年1月24日第一審判決（
起訴案號：89年度偵字第5206號、89年度偵字第5207號、89年度
偵字第5332號、90年度偵字第4078號），提起上訴，判決後，由
最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案第一級毒品海洛因伍拾貳包（淨重叁拾陸點壹公克）沒收銷燬之、分裝袋壹佰貳拾個、門號0000000000號行動電話壹具，均沒收。販賣毒品所得新台幣貳萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國八十二年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品 管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處應執行有期徒刑三 年五月確定（違反肅清煙毒條例部分處有期徒刑三年四月、 違反麻醉藥品管理條例部分處有期徒刑三月），未及執行。 又於八十三年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案 件，分別經本院、臺灣臺南地方法院各判處有期徒刑三年二 月、七月，嗣經本院定應執行刑有期徒刑三年八月，於八十 三年五月八日入監執行上開二罪刑，於八十六年一月四日假 釋交付保護管束（執行期滿日期為九十年六月五日，於本件 未構成累犯）。詎甲○○仍不知警惕，於保護管束期間，與 不詳姓名成年女子二人共同基於販賣第一級毒品牟利之概括 犯意，自八十九年六月中旬某日起，以行動電話門號000 0000000號對外連絡，連續於八十九年六月中旬、七 月中旬及七月二十日等三次，接獲丙○○以電話連繫後，均 約定於當日在嘉義市○○路橋下之加油站旁，由甲○○駕車 搭載不詳姓名成年女子至約定地點，再由不詳姓名成年女子 持第一級毒品海洛因交付丙○○，丙○○則各次交付新台幣 （下同）三千元、二千元及三千元予不詳姓名成年女子；又 甲○○一人基於上述同一販賣之概括犯意，自八十九年七月
初起某日至七月二十七日止，先後以行動電話門號0000 000000號及0000000000號，接受蔡茂彰購 買海洛因，再駕駛車號不詳之白色自小客車，至雙方約定之 嘉義市○○路上「合家歡ＫＴＶ」店前交易，每次交易價格 均為二千元，共達十次。復意圖營利，基於上述同一販賣之 概括犯意，於八十九年七月三十日下午三時四十分許，駕駛 車牌號碼Ｓ五─０三八七號自小客車，至雲林縣台西鄉某處 ，向不詳姓名綽號為「阿忠」之男子，販入分裝為五十二包 之海洛因淨重三十六．一公克（包裝重十一．二九公克）及 分裝為四十二包之甲基安非他命淨重六十三．０一公克（包 裝重八．五公克）後，即欲駛返嘉義市，同日下午四時三十 分，途經嘉義縣民雄鄉福權村八鄰九十號附近之產業道路， 為警當場查獲．並扣得上揭毒品、供分裝毒品用之分裝袋一 百二十個及現金十一萬九千六百元、如附表所示之支票四紙 及行動電話五具（其中一具門號為0000000000號 ）等物品（販賣第二級毒品部分已經判刑確定）。二、案經嘉義縣警察局朴子分局及民雄分局報請臺灣嘉義地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時、地，攜帶第一級毒品海洛 因五十二包淨重三十六．一公克（包裝重十一．二九公克） 、現金十一萬九千六百元、如附表所示之支票四紙及行動電 話五具（其中一具門號為0000000000號）等物品 ，為警當場逮捕等事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行， 辯稱：丙○○、蔡茂彰二人伊不認識，行動電話五具係伊從 事中古大哥大買賣的貨品，而查獲之毒品係向「阿忠」以第 一級毒品海洛因每兩八萬元、第二級毒品安非他命每兩二萬 元之價格購得，但因海洛因重量不足，「阿忠」以安非他命 補足，這些均純供自己施用，未曾販賣毒品與他人，現金係 積蓄所得，且為購買毒品之餘款，支票乃他人借款或還款所 交付，至0000000000號行動電話門號，伊亦不知 係誰的，也未曾使用過，伊之前使用的行動電話係0000 000000號（八十七年至八十八年），斷話後係使用0 000000000號迄今；另扣案之000000000 0號行動電話係伊向他人買的，他的名字叫「小玲」，是在 伊被抓前一、二天賣給伊的等語。
二、經查：
（一）被告甲○○駕駛車牌號碼Ｓ五─０三八七號自小客車於八 十九年七月三十日下午四時三十分許，在嘉義縣民雄鄉福
權村八鄰九十號附近產業道路處遭逮捕時，為警當場起獲 五十二包海洛因，為被告甲○○於警詢、偵查中、原審及 本院審理時均自白不諱（見嘉民警三字第二六六五號卷第 六、七頁，八十九年度毒偵字第一一四六號卷第十二頁反 面），並有扣押書、扣押物品清單各一份在卷可憑（見嘉 民警三字第二六六五號卷第十四頁，毒偵字第一一四六號 卷第九頁、原審卷第一一四頁、本院重上更㈢卷九十四年 七月十三日準備程序筆錄第四頁）。扣案之五十二包白粉 經送鑑驗結果，確實檢出第一級毒品海洛因成分（百分之 三十四．七三），驗後淨重三十六點一零公克等情，有法 務部調查局八十九年八月三十日（八九）陸（一）字第八 九一七一三六四號鑑定通知書一份在卷可稽（見毒偵字第 一一四六號卷第六０頁）。
（二）被告甲○○與不詳姓名女子兩人如何於上揭時地販賣第一 級毒品海洛因予丙○○，及被告甲○○如何販賣第一級毒 品予蔡茂彰之事實，業據證人丙○○、蔡茂彰於警詢及偵 查中供述甚詳，並當場指證照片無誤。其中：
⒈證人丙○○於警詢時陳稱：「（問：你所施用的毒品海洛 因是向何人購買？）我是向綽號『阿文』之男子購買的； （問：綽號「阿文」的真實姓名、年籍資料你是否了解？ ）我不了解。……我是以『阿文』留給我的行動電話號碼 0000000000號與「阿文」連絡，以二千至三千 元不等價錢共購買三次。於八十九年六月中旬以0000 000000號與『阿文』連絡，然後約定在嘉市○○路 橋下加油站，由『阿文』站在對面叫一名女子將海洛因毒 品交給我，第二次在八十九年七月中旬，我也以上述電話 與『阿文』取得連絡，由『阿文』叫這名女子將海洛因在 博愛路橋下交給我，第三次於八十九年七月二十日左右， 同樣以上述電話取得連絡，約定在路橋下加油站，由這名 女子將海洛因交給我」（見嘉朴警三字第四二０八號卷第 六頁反面至第七頁）；第二次警詢時供稱：「（問：你於 （前次）偵訊筆錄上所說毒品海洛因是以0000000 000號與『阿文』連絡在約定地點嘉市○○路橋下加油 站，時間為八十九年六月中旬、八十九年七月中旬、八十 九年七月二十日左右共三次，每次各以二千至三千元不等 價錢，由姓名不詳女子將海洛因交給你是否屬實？）句句 實在。」、「（問：經警方調查後得知綽號『阿文』真實 姓名甲○○……你是否認識？）我認識……。（當場指認 被告口卡片照片無誤）」（見嘉朴警三字第四二０八號卷 第九頁反面至第十頁）。嗣後於原審審理時到庭結證稱：
「（問：你認識甲○○？）我是跟他們買海洛因才認識的 。」、「（問：為何知道要跟他們買？）因為有人介紹， 但是是誰介紹我忘記了。」、「（問：你如何跟被告聯絡 ？）我忘記了，好像有留一支行動電話給我，但號碼我已 經忘記了。」、「（問：你是打電話給何人？）已經很久 了，我忘記了，應該就如警詢中所說的。」等語明確（見 原審卷第一七二頁）。足見證人丙○○數度指證被告甲○ ○與不詳姓名成年女子共同連續販賣第一級毒品海洛因， 前後陳述一致，並無互相矛盾之處。至證人丙○○嗣供證 該交付第一級毒品之女子為丁○○云云，核與實不符，為 不可採，詳如後述。
⒉被告甲○○辯稱門號0000000000號之行動電話 ，係證人江硯風所有之電話，江某為脫罪才稱自八十九年 七月二十七日向被告甲○○借得云云。然查，該門號00 00000000號之行動電話，係警方於八十九年八月 一日在嘉義市○○街七十七號榮宮大飯店三一一號房間查 獲證人江硯風涉嫌販賣及施用毒品時，從其身上起出，並 據證人即查獲江硯風之嘉義縣警察局朴子分局警員乙○○ 到庭結證無訛（見原審卷第一四二頁）。惟證人江硯風於 警詢時供稱：「0000000000號行動電話是甲○ ○的，他的綽號『阿文』，有時候我叫他『阿維』。」、 「（問：甲○○於何時地，將行動電話00000000 00號交給你？）是在八十九年七月廿七日左右在興達路 他女友所承租的住處樓下將上述行動電話0000000 000號交給我的。」、「（問：甲○○為何要將行動電 話交給你？）因為我的行動電話遺失，而我看見他車上有 好多支電話，所以就向他（甲○○）要這支000000 0000號電話。」、「（問：當時甲○○將行動電話0 000000000號交給你時，有無再向你交待其他事 情？）有，甲○○對我交待說，如有人要找綽號『阿文』 ，就要我告訴他打0000000000號。」、「（問 ：在你使用0000000000號行動電話時，有無他 人打電話找『阿文』的？）有，但我不知道他們姓什麼。 」、「（問：你本身如何與甲○○連絡？據你所知他共有 幾支連絡電話？）我都打0000000000號找甲○ ○，有0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000等四支行 動電話。」（見嘉朴警三字第四二０七號卷第七頁至第八 頁）；於偵查中仍供稱：「（問：0000000000 號電話何來？）是甲○○給我的，我與他認識六、七年，
他的外號叫『阿文』、或『阿維（偉）』，但是『阿維』 是我與甲○○以前做水電時稱呼他的，『阿文』是我聽甲 ○○的朋友及女朋友叫他的方式。」（見八十九年度偵字 第五六八四號江硯風案偵查卷第二二頁），並於原審審理 到庭結證稱：「問：0000000000號行動電話確 係伊向甲○○所借的。」等各語在卷（見原審卷第一四三 頁、第一四九頁）。且證人即嘉義縣警察局朴子分局警員 乙○○於原審審理時亦到庭證稱：「（問：江硯風為何說 那支電話不是他的？）他當時是說是阿文甲○○放在他那 邊，叫他幫忙接。」等語明確（見原審卷第一四二頁）。 再經審酌被告丁○○當時確係住於嘉義巿興達路五四一號 （見嘉朴警三字第四二０八號卷第一頁反面）、且被告甲 ○○確擁有多支行動電話，而其中有一支門號為0000 000000號等情，足見證人江硯風上開所證情節應非 子虛。準此，證人江硯風既於八十九年七月廿七日左右即 向被告甲○○借得上開行動電話，則其於同年月二十八日 下午四時十分許至嘉義市○○○路九十四之一號興業進口 轎車租賃有限公司承租牌照號碼Ｓ五－０三八七號自小客 車時，於租賃契約書上留下0000000000號之行 動電話號碼，有興業進口轎車租賃有限公司租賃契約書一 份在卷可查（見嘉民警三字第二六六五號卷第二四頁反面 至第二五頁），亦屬合乎情理。何況以上開自小客車自江 硯風借得後於當日晚上即在無任何憑據之情況下，為被告 甲○○借走迄被告甲○○被警查獲為止（見嘉朴警三字第 四二０七號警卷第八頁反面、嘉民警三字第二六六五號卷 第二頁），足見其等二人交情非淺，財物間相互借用乃稀 鬆平常之事。又甲○○執八十九年度偵字第五六八四號偵 查卷附之電話通聯紀錄，主張證人黃俊傑使用之0000 000000號行動電話，與0000000000號行 動電話，自八十九年七月二十五日起即有通訊紀錄，及黃 俊傑曾證稱：不認識甲○○云云。惟查被告甲○○與江硯 風既互有物品借貸關係，縱黃俊傑使用之0000000 000號行動電話，與0000000000號行動電話 ，於八十九年七月二十五日起即有通訊紀錄，亦無從推認 該通電話即為黃俊傑與江硯風間之通話，是江硯風上揭所 證述非全然不可採信。又本件蔡茂彰係自八十九年七月初 起某日至七月二十七日止先後與被告甲○○交易毒品，則 甲○○於同年七月二十七日將該門號行動電話借予江硯風 ，而江硯風又從未開機，尚不影響蔡茂彰與甲○○連絡購 買海洛因毒品之事。
⒊至證人黃俊傑於另案警詢時證稱：「（問：你於八十九年 七月三十一日何時在何地向江硯風購買安非他命乙包？） 大約在八十九年七月三十一日十時許，在嘉市○○街榮宮 大飯店二０一號房向他購買。」、「（問：你當時如何與 江硯風連絡？電話如何？）於八十九年七月三十一日上午 十時許，我以電話0000000000與江硯風連絡。 」等語（見原審卷第二五一頁反面），雖指證證人江硯風 曾經使用門號0000000000號行動電話作為販賣 第二級毒品安非他命之工具，原審法院進而據此以該院九 十年度易字第六一四號判決認定證人黃俊傑委請江硯風代 為購買第二級毒品安非他命等事實，而以江硯風幫助施用 第二級毒品為由判處有期徒刑八月確定（見原審卷第一六 一頁）。參以，被告丁○○於本院前審證稱：「（問：那 段時間你和甲○○聯絡時使用那隻行動電話？）0000 000000的電話。」等語（見上訴卷一第七三頁）， 故從案外人黃俊傑上開證述其與江硯風聯絡時間，既在證 人江硯風向被告甲○○借得上開行動電話之後，則證人江 硯風於八十九年七月三十一日以0000000000號 行動電話與外界聯絡，自符常情。若證人江硯風有畏罪推 諉之意，其於警詢之初即以取自不詳姓名或綽號之人搪塞 即足（猶如甲○○為警查獲時就車號Ｓ５－０三八七號所 留車主及江硯風駕照，均答以不認識般，見嘉民警三字第 二六六五號警卷第五頁），又何須明確供述來源，且於為 警查獲之短時間內即能明確交代借用時間、地點，故被告 甲○○上開所辯，委不足取。
⒋證人蔡茂彰於警詢時初供：「（問：你所施打海洛因是向 人購買？共購幾次？價錢為何？）我是向綽『阿文』之男 子購買，共購買十次，每次價錢為二千元。、「（問：綽 號「阿文」之男子真實姓名為何？年籍資料你是否知道？ ）我不知道他的真實姓名年籍資料，只知道他約是三十五 歲左右之人，我都是打0000000000、0000 000000號大哥大向他連絡購買毒品，交易地點均在 嘉市○○路『合家歡ＫＴＶ』前交易。」、「（問：每次 交易是否都是綽號『阿文』之男子親自販售毒品交給你？ ）是的，每次交易都是『阿文』親手將毒品交給我的。」 、「（問：經警方調查綽號『阿文』本名甲○○與你筆錄 中所述『阿文』是否為同一人？）是的，無誤。（問：你 共向甲○○購買幾次？價錢多少？）共十次左右，每次二 千元。」、「（問：你各於何時何地向甲○○購買海洛因 毒品？）我大約於八十九年七月初開始向甲○○購買海洛
因，每隔二天我會向柯某購買乙次，直到八十九年七月二 十七日左右向柯某購買最後一次海洛因，我都是在嘉市○ ○路合家歡ＫＴＶ前交易的。」等語（見嘉朴警三字第四 二０七號警卷第四頁至第六頁）；繼於偵查中供稱：「（ 問：甲○○搭何種交通工具至合家歡ＫＴＶ？）他都開一 台白色自小客車去的。」、「（問：你如何認識甲○○？ ）就在今年七月初，我向友人「阿昇」詢問那裡有在賣海 洛因，「阿昇」就給我0000000000的電話，即 可連絡買到海洛因，我打電話過去，有一人自稱「阿文」 接電話，我第一次跟他買二千元一小包，我向他買了四、 五次。」、「（問：有無見過丁○○？）沒有。」（見毒 偵字第一一四六號卷第五二頁反面至第五三頁）等各語。 觀諸證人蔡茂彰前開警詢及偵查中之陳述，關於被告甲○ ○販賣第一級毒品海洛因次數乙節，警詢時供稱十次之多 ，每隔二天即購買一次，時間自八十九年七月初至同年月 二十七日止，於偵查中則另證述僅向被告甲○○購買四、 五次，前後供述購買次數雖有差異，然查，證人蔡茂彰於 偵查中乃供稱：「我第一次跟他買二千元一小包，我向他 買了四、五次，他就跟我說要換電話。」等語（見毒偵字 第一一四六號卷第五二頁反面），足見證人蔡茂彰於偵查 程序中所稱之四、五次，乃換電話前，依其語意，於換電 話之後仍有繼續購買，且查，證人蔡茂彰就其曾向被告甲 ○○購買第一級毒品海洛因之時間、金額、數量，於警詢 中及偵查中之供述均為一致，況依經驗法則，施用毒品者 通常對其購毒及施用之次數或許記不清楚，但對其毒癮多 久發作或多久沒施用身體即會難受，則印象深刻，因此， 自以證人蔡茂彰於警詢所供每隔二天買一次較為可採，且 自七月初至七月廿七日止計算，亦符合十次之數。何況門 號0000000000號行動電話確係警方於八十九年 七月三十日逮捕被告甲○○時所起出，亦經被告甲○○坦 承在卷，雖被告甲○○於警詢時供稱：「0000000 000號．．．這支向北港『小玲』購得，真實姓名不詳 ，住址不曉得」等語（見嘉民警三字第二六六五號卷第九 頁偵訊筆錄），惟未能舉出該小玲之真實姓名或住址，以 供查證，徒託空言否認，要無可取。
⒌另門號0000000000號行動電話，經函查結果係 證人陳光明所申請（見偵字第五二０七號第三六頁），陳 光明於警詢時陳稱該支電話係廖春明要求伊去申請供其使 用，伊係於八十九年五月廿九日在西螺鎮通訊行申請的， 在當日申辦完在通訊行我就馬上拿給他了等語（見偵字第
五二０七號卷第三五頁）；證人廖春明於原審證稱：「（ 問：你是否認識陳光明？）我認識，是我二崙隔壁村的人 ，我和他是朋友關係，只是普通朋友，我曾經跟他借一支 手機，號碼是用他的名字辦的，當時我們一起去申請，結 果申請後二、三天手機就被綽號『姐夫』，台西鄉人給偷 走。我有立刻叫陳光明去辦停機，但是陳光明有無去辦我 就不知道了。」、「（問：提示朴子分局四二０七號卷第 十一、二頁照片，是否認識照片中人？）第十一頁照片中 的人（甲○○）好像曾跟姐夫到我西螺的住處。」、「（ 問：陳光明幫你辦的電話你是否曾經使用？）我只使用二 天左右，就被人家偷走了。」等語（見原審卷第四０頁） ；嗣經與被告對質結果，卻證稱：「（問：你說這支電話 是你向陳光明借的？）是的。」、「（問：你上次說有一 個叫『姐夫』的人去你家，然後手機被偷走，是否是在場 的被告？）不是。」、「（問：你上次不是說被告甲○○ 的照片很像跟『姐夫』去你住處的人？）不是，看照片不 準。」等語（見原審卷第一一二、一一三頁）。惟經本院 前審函詢遠傳電信股份有限公司查詢該手機使用情形，該 公司函復稱「經查前開門號自開通使用（八十九年五月廿 九日）後，皆由本公司按月寄發帳單自行繳費，並無辦理 任何銀行或郵局帳戶之自扣款；其帳單寄發地址為雲林縣 二崙鄉三和村廿四號」等語，有該公司九十二年五月十三 日遠傳九十二（業服）字第五０八九四號函在卷可參（見 上訴卷第一宗第九四、九五頁），而上開帳單地址「雲林 縣二崙鄉三和村廿四號」適為證人廖春明之戶籍地，亦有 廖春明之口卡片及前科資料表在卷可佐（見偵字第五二０ 七號卷第三八頁、原審卷第十七頁），茍若證人廖春明所 陳為真，上開門號伊僅使用一、二天即遺失為真，則其為 何未馬上停機，且繼續繳費使用至八十九年七月三十日被 告甲○○被查獲之時？其間帳單寄發至廖春明處，為何又 自行繳費而未要求停機？又證人廖春明未與被告甲○○對 質前，依警詢照片即表示曾看過被告甲○○，何以對質時 一反前詞而否認？衡以被告甲○○之照片係為警查獲時所 照與本人差異不大，證人竟有如此完全相反之陳詞？在在 令人存疑！參以上開門號0000000000號行動電 話迄無停機紀錄，苟若前開證人廖春明、被告甲○○所辯 為真，則電話費由誰負擔？「小玲」者為何未斷話即出售 予被告甲○○？足見本件應係被告甲○○為了販毒方便而 向廖春明所借用，較符常理。
⒍再者，證人丙○○、蔡茂彰亦確因施用第一級毒品海洛因
犯行，分別送交執行觀察勒戒處分，有不起訴處分書及在 監資料表等附卷可稽。
（二）再者，被告甲○○於八十九年七月三十日下午四時三十分 許，在嘉義縣民雄鄉福權村八鄰九十號附近產業道路處遭 逮捕時，為警當場起獲四十二包安非他命、五十二包海洛 因、分裝袋一百二十個、玻璃球管二組、吸管四支、現金 十一萬九千六百元、如附表所示支票四紙、行動電話五具 等物品等情，為被告甲○○於警詢及偵查中自白不諱（見 嘉民警三字第二六六五號卷第六、七頁，八十九年度毒偵 字第一一四六號卷第十二頁反面），並有扣案之上開毒品 、分裝袋、支票、行動電話等可證，有扣押書、扣押物品 清單各一份在卷可佐（見上開警卷第十四頁，上開偵查卷 第九頁，玻璃球管二組、吸管四支業由另案經檢察官以命 令廢棄之）。而上開毒品經送鑑驗結果，其中四十二包安 非他命確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分（純度百分 之九十八．七），驗後淨重六十三點零一公克，其中五十 二包海洛因確實檢出第一級毒品海洛因成分（百分之三十 四．七三），驗後淨重三十六點一零公克等情，亦有內政 部警政署刑事警察局八十九年八月三十一日刑鑑字第一一 九一六０號鑑驗通知書、法務部調查局八十九年八月三十 日（八九）陸（一）字第八九一七一三六四號鑑定通知書 各一份在卷足考（見八十九年度毒偵字第一一四六號卷第 五九、六０頁）。雖被告甲○○於查獲時辯稱該毒品全供 自己施用，而其尿液經警採集送驗，亦確實呈現甲基安非 他命、嗎啡陽性反應，有嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單一 份在卷足查（見八十九年度毒偵字第一一四六號卷第三七 頁），另有供其施用毒品之玻璃球管二組、吸管四支等物 品扣案，惟此均僅足以證明被告甲○○確有施用第一、二 級毒品海洛因與安非他命之行為，要非因此即可謂上開毒 品非供販毒之用。衡以扣案分裝袋有一百二十個等情觀之 ，茍若被告甲○○僅係供己施用，以毒品價昂且不易取得 之性質，被告甲○○當無耗費分裝而增加無益損失之理。 被告曾有多起施用毒品前科紀錄，自當深明此理，可見被 告甲○○上開販入毒品之行為係為販賣毒品之用至明。末 按治安機關對於販賣毒品者之查緝甚嚴，處罰尤重，設非 有利可圖，斷無冒險販賣之理，應屬眾所週知，因此，被 告甲○○應係以低價販入高價賣出之販賣毒品之行為無疑 。何況以被告甲○○當時係無固定職業，且無儲蓄，為被 告丁○○供述甚明，案發之時尚欠銀行二十餘萬元，代步 之自小客車又係向證人江硯風所借，在如此經濟窘迫之情
況下，則被告甲○○何來巨資販入大量毒品僅供己施用？ 參以被告甲○○於偵查中對販入毒品之金錢來源，自稱均 置家中，未存放銀行，且尚欠銀行二十餘萬元云云（見八 十九年度毒偵字第一一四六號卷第二一頁），竟於當天為 警查獲時，起出大量毒品、分裝袋、現金十一萬九千六百 元及手機多支，若非供販毒之用及設法營取販毒之不法暴 利，何得有此鉅額金錢及使用多支手機之必要。（三）另公訴人雖認被告甲○○無法交待如附表所示支票四紙與 現金十一萬九千六百元等闊綽財源，該批財物自係販毒牟 得之不法暴利，且被告甲○○於警詢、偵查及審理時先後 供稱：「這些錢是我工作時積蓄下來的，然後今天去買毒 品所剩餘的錢。……警方查獲四張支票，第一張……是阿 毛向我借錢開支票給我的，另一張……是蚊子向我借錢開 支票給我的，另一張．．是以前股東．．楊嫣紅開給我的 ，及另一張……也是楊嫣紅開給我的，沒做其他用途。」 （嘉民警三字第二六六五號卷第七頁至第八頁反面偵訊筆 錄）；「（問：購買毒品的錢那裡來？）平時都放在家裡 ，沒存在銀行，我還欠花旗銀行二十幾萬元。……（問： 支票何來？做何用途？）二張是朋友向我借的，二張是與 楊嫣紅合夥開電玩店還我的錢。」（見毒偵字第一一四六 號卷第十三頁反面至第十四頁訊問筆錄）；「這錢是向父 親借來要做生意的。……是我做生意取得的。」（原審卷 第二九八頁、第三七一頁審判筆錄），比對被告甲○○諸 次陳述，其就如附表所示支票四紙與現金十一萬九千六百 元之來源前後不一。惟按犯罪應依積極證據認定之，被告 並無自證無罪之義務，其辯解縱不可採，亦不足據此認定 此部分是犯罪所得。由是觀之，應認被告甲○○曾販賣三 次毒品與證人丙○○，丙○○分別交付三千元、二千元、 三千元，合計八千元之價金，另曾販賣十次毒品與證人蔡 茂彰，每次交易價格為二千元，證人蔡茂彰總共交付二萬 元之價金，證人丙○○、蔡茂彰所述交易金額總計為二萬 八千元。
（四）綜稽上述，被告甲○○所辯顯係卸責之詞，不足採信，本 件事證已甚明確，被告二人之犯行均足堪認定。三、查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第 一級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四 條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪。次按販賣毒品罪，不 以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品 販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院二十五 年非字第一二三號判例、六十七台上字第二五００號判例、
六十八年台上字第六０六號判例、六十九年台上字第一六七 五號判例參照）。再按販入及賣出毒品均屬販賣毒品行為之 一部，倘一次販入之後復行一次賣出，仍僅成立一個販賣毒 品罪，如一次販入後，復分次賣出，應構成販賣罪之連續犯 （最高法院八十六年度台覆字第三六號、八十五年度台上字 第四九六九號判決參照）。被告甲○○於販售時非法持有第 一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。 被告甲○○與不詳姓名之成年女子就前開販售予丙○○部分 之犯行，由該不詳姓名之成年女子代為將甲○○所販賣之第 一級毒品海洛因交予買者丙○○收受，並收取價款，業已為 販賣構成要件之行為，其與甲○○間顯有犯意聯絡，行為分 擔，均應論以共同正犯。再被告先後數次販賣第一級毒品犯 行，時間緊接，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概 括犯意為之，應依連續犯論以一罪（其法定刑為死刑或無期 徒刑，依法不得加重其刑）。
四、原審未予細查，逕認被告甲○○犯罪不能證明，而為被告甲 ○○無罪之判決，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當， 為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○素行 不佳，有被告全國前案紀錄表一件附卷可按，其為貪圖不法 利益，多次販賣毒品供人施用，戕害自身及他人身心健康至 鉅，嚴重危害社會秩序，犯罪後復否認犯罪，未見悔意及其 犯罪所得不多、犯罪後仍矢口否認之態度等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑。扣案第一級毒品海洛因五十二包淨 重三十六．一公克，依毒品危害防制條例第十八條第一項沒 收銷燬之。另扣案門號0000000000號行動電話一 具，為被告所有且供販賣毒品所用之物，被告二人共同販售 予丙○○三次所得共八千元及被告甲○○販賣蔡茂彰共十次 所得二萬元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規 定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 分裝袋壹佰貳拾個係被告甲○○所有供犯罪預備之物，應依 刑法第三十八條第一項第二款，併予宣告沒收。貳、被告丁○○部分：
一、本件公訴意旨略以：被告丁○○與甲○○為男女朋友關係， 兩人共同基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意，自八十九年 六月中旬某日起，以行動電話門號0000000000號 對外連絡，連續於八十九年六月中旬、七月中旬及七月二十 日等三次，接獲丙○○以電話連繫後，均約定於當日在嘉義 市○○路橋下之加油站旁，由甲○○駕車搭載丁○○至約定 地點，再由丁○○持第一級毒品海洛因交付丙○○，丙○○ 則各次交付三千元、二千元及三千元予鍾淑美。因認被告丁
○○涉共犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒 品海洛因罪嫌。
二、訊據被告丁○○固坦承曾與被告甲○○曾為男女朋友關係， 但矢口否認有何共同販賣毒品之犯行，辯稱：伊不認識證人 丙○○、蔡茂彰、江硯風等人，亦未嘗與甲○○共同販賣毒 品，且丙○○於警訊中既指稱交付毒品之被上訴人乃皮膚黝 黑，有點像山地人，與伊實際顏面身形不符等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 不能證明被告犯罪者即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高 法院四十年臺上字第八六號判例亦可資參照。
四、本件公訴人認被告丁○○涉犯本件上揭罪行，無非以：證人 丙○○之指證，扣案之第一級毒品海洛因五十二包、現金十 一萬九千六百元、如附表所示之支票四紙、行動電話五具等 為其論據。
五、經查：
（一）丙○○於警詢之初，係供稱：「（問：你所施用的毒品海 洛因是向何人購買？）我是向綽號『阿文』之男子購買的 」、「（問：綽號『阿文』的真實姓名、年籍資料你是否 了解？）我不了解。我是以『阿文』留給我的行動電話號 碼0000000000號與『阿文』連絡，以二千至三 千元不等價錢共購買三次。於八十九年六月中旬以000 0000000號與『阿文』連絡，然後約定在嘉市○○ 路橋下加油站，由『阿文』站在對面，叫一名女子將海洛 因毒品交給我，第二次在八十九年七月中旬，我也以上述 電話與『阿文』取得連絡，由『阿文』叫這名女子將海洛 因在博愛路橋下交給我，第三次於八十九年七月二十日左 右，同樣以上述電話取得連絡，約定在路橋下加油站，由 這名女子將海洛因交給我」、「（問：你是否知道該名女 子真實姓名、年籍、地址？）我不清楚」、「（問：你是 否知道該名女子與『阿文』何關係，她特徵為何？）我不 清楚，她長的稍微胖，皮膚黝黑，身高約一百五十多公分 ，有點像山地人」（見嘉朴警三字警四二０八號卷第六頁 反面、第七頁正反面)，惟於半小時後之第二次警局詢問 時，警方即能依據上開供述調查得知幫甲○○販賣第一級 毒品之不詳姓名年籍之女子為丁○○（見同上卷第九頁反 面）。而證人承辦本案之員警乙○○就查悉之過程雖證稱 ：「（問：如何知道她有犯罪嫌疑﹖）我根據其他嫌疑人
的供述查詢的，但其姓名我忘記了，當時抓到好幾人」、 「（問：當時是否抓到一個叫丙○○﹖）有的」、「我將 每個人的口卡給他看，根據他們的口述指認的」、「口卡 是原本就調取的，我們做筆錄是先以綽號替代，確定移送 時再將真實姓名加上，我忘記是何人提供丁○○的資料」 、「（問：是否你們會針對丁○○調查，是依據丙○○的 指認？）不是」、「（問：如果你們是依據除丙○○以外 之人的指認，才來調查丁○○，那有無製作任何筆錄資料 或是有內存的資料？）沒有」（見本院上更㈡卷第九二頁 、第九三頁）。惟遍查全卷，指證丁○○販賣海洛因毒品 者僅有丙○○一人，復無其他人知悉上情之任何證據資料 。則指證丁○○涉案啟動警方偵查犯罪步驟者，究係何人 ？其何以知悉丁○○涉嫌販賣海洛因毒品之事？又何以知 悉交付海洛因毒品予丙○○之不詳姓名、年籍女子即係丁 ○○？對該人之指證，警方何以未製作筆錄？又丁○○既 經他人指證涉嫌販賣海洛因，警方何以不直接將之列為調 查對象，卻於查獲非提供丁○○涉案資料之丙○○，俟其 指認口卡後，始循線持搜索票赴丁○○住處搜索？非無疑 問。
（二）況且丙○○於警詢時所指認之丁○○口卡照片，均屬影本