臺灣苗栗地方法院刑事判決
114年度重訴字第10號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 謝其晉
選任辯護人 羅健瑋律師
被 告 傅隆荃
指定辯護人 潘仲文律師（義務辯護）
被 告 葉智淙
指定辯護人 簡敬軒律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
113年度偵字第6859、8138、9257、9258號），本院判決如下：
主 文
Ａ０１共同製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑伍
年肆月。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。應執行有期
徒刑陸年陸月。
Ａ０４共同意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品，處
有期徒刑肆年陸月。
Ａ０２共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。
扣案如附表甲編號1、2所示之物、如附表乙編號1至13所示之物
及廠牌為蘋果之行動電話壹支，均沒收。
犯罪事實
一、Ａ０１與Ａ０２（所犯違反組織犯罪防制條例等案件，經本院以11
3年度原重訴字第2號判決判處有期徒刑3年4月、1年6月，應
執行有期徒刑4年）於民國112年5月間，共同基於發起、主
持犯罪組織之犯意聯絡，由Ａ０１提供製造毒品之原料暨配方
、決定對外販賣毒品之廣告內容及計算組織成員之報酬，Ａ０
２則負責管理基於參與犯罪組織犯意所加入之組織成員翁邑
瑋（參與期間自112年5月間至同年11月間）、翁聖晏（參與
期間自112年5月間至113年2月初）、朱韋俊（參與期間自11
2年9月間至同年10月5日，上述翁邑瑋、翁聖晏、朱韋俊業
經本院以113年度原重訴字第2號判決論罪科刑確定），而共
同組成三人以上，以實施製造、意圖販賣而持有第三級毒品
等犯罪為目的，具有持續性、牟利性之有結構性組織（下稱
本案犯罪組織）。嗣Ａ０１即與Ａ０２、翁邑瑋、翁聖晏、朱韋俊
共同基於製造第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而
持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由Ａ０２於1
12年5月至同年9月間，向Ａ０１取得含有第三級毒品「α-吡咯
烷基苯異己酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基-α-吡咯啶基己酮
」成分之彩虹菸原料，及含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西
酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之咖啡包原料，並
租用苗栗縣○○市○○路000號11樓之3建物作為製造工廠，推由
翁邑瑋混合上開彩虹菸原料及調味劑、香料、水果粉、香精
等物並滲入菸絲內，使菸絲均勻吸收並烘乾後，再置於填充
機裝入空煙管內，而製造混合上開二種以上第三級毒品成分
之彩虹菸；另混合上開咖啡包原料及糖粉，再分裝成小包裝
，而製造混合上開二種以上第三級毒品成分之咖啡包。之後
自112年9月起，由朱韋俊加入與翁邑瑋以相同方式製造彩虹
菸，並經由Ａ０１指示Ａ０２透過翁邑瑋、朱韋俊將製造彩虹菸及
咖啡包之設備及原料，搬入苗栗縣○○市○○路000號3樓建物內
，繼續製造彩虹菸及咖啡包，並約定每製作1條彩虹菸（即1
0包，1包18支）或1公斤原料之咖啡包（即2000包），分別
可以獲取新臺幣（下同）1千元、3萬元之報酬。Ａ０１另透過
某真實姓名、年籍不詳之人取得第三級毒品愷他命，再推由
翁聖晏擔任送貨司機，欲以1包彩虹菸4千元、1包咖啡包500
元及1公克愷他命2千元之價格，伺機出售予不特定人牟利，
意圖販賣而持有上開彩虹菸、咖啡包及愷他命。
二、Ａ０４於113年1月間某日起至同年2月間某日，基於參與犯罪組
織及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意
，經介紹加入本案犯罪組織擔任送貨司機，以廠牌為蘋果之
行動電話1支（已扣案）為聯絡工具，伺機出售彩虹菸、咖
啡包及愷他命予不特定人牟利而持有之，並約定可因此獲得
報酬。
三、Ａ０１、Ａ０２共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由
Ａ０１持如附表甲編號1所示之行動電話與劉明宇聯繫，雙方議
定以10萬元買賣100公克之愷他命，以及相約在苗栗縣○○市○
○路000號之苗栗魚市場附近進行交易等事宜後，再指示Ａ０２
於113年2月6日凌晨2時2分許前往上開約定地點，當面交付1
00公克之愷他命予劉明宇，且因故賒帳未收取現金而完成該
次毒品交易。
四、嗣因警方於113年7月7日11時17分許、同日14時30分許，先
後在桃園市○○區○○路0段000號7樓（Ａ０１居處）、桃園市○○區
○○路000號8樓之2（Ａ０１住處），持本院搜索票執行搜索而分
別扣得如附表甲、乙所示之物，始循線查悉上情。
五、案經苗栗縣警察局苗栗分局（下稱苗栗分局）報告臺灣苗栗
地方檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按證人於偵查中經具結之證述屬審判外陳述，惟現階段刑事
訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有
訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而
實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，
原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信度極高，故
刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中
向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，
是以主張證人於偵查中經具結之證述有顯不可信而無證據能
力之例外情況者，須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。
證人於偵查中經具結之證述，除有上開例外情形外，均有證
據能力，至其證述內容之證明力如何，非屬證據能力範疇。
被告於審判中若對上開證人證述之證明力有疑，自受憲法保
障，得以行使交互詰問之權利以辨明事實，而完足證據調查
程序（最高法院113年度台上字第1069號判決意旨參照）。
查證人即被告Ａ０１、Ａ０２於偵查時所為之證述，業經檢察官以
證人身分命具結擔保其證述之真實性，此有證人結文3紙可
佐（偵8138卷第99頁；偵6859卷第77、143頁），被告Ａ０４及
其辯護人復未釋明被告Ａ０１、Ａ０２於檢察官偵訊時經具結之證
述有何「顯有不可信之情況」，為傳聞證據之例外情形而有
證據能力，且被告Ａ０１、Ａ０２於本院審理時經傳喚到庭具結後
接受交互詰問，被告Ａ０４之對質詰問權亦獲確保，調查已屬
完足。
㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人
於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述
作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據
之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之
同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有
明文。查本判決下列所引用被告Ａ０１、Ａ０４、Ａ０２以外之人於
審判外之陳述，經被告3人及辯護人於本院準備程序及審理
時均表示同意作為證據（見本院卷第77、114、164頁），或
檢察官、被告3人及辯護人知有上開不得為證據之情形，亦
均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時
之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明
本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。而非
供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員
違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得
作為證據之情形，自均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：
㈠有關犯罪事實欄一、三部分：
⒈此部分犯罪事實，業據被告Ａ０１、Ａ０２於偵查及本院審理中均
坦承不諱，並經證人劉明宇於警詢、偵查時證述明確，復有
本院113年聲搜字第457號搜索票、贓物認領保管單、數位證
物勘察採證同意書、苗栗分局查獲毒品危害防制條例毒品初
步鑑驗報告單、拉曼儀器掃描結果、被告Ａ０２指認犯罪嫌疑
人紀錄表及指認照片、中國信託帳戶交易明細、苗栗分局偵
辦「Ａ０１等人販毒集團案」聲請搜索票偵查報告、苗栗分局1
13年12月2日栗警偵字第1130040333號函暨附件、內政部警
政署刑事警察局114年2月11日刑理字第1146016333號鑑定書
、衛生福利部草屯療養院113年8月22日草療鑑字第11308002
48號鑑驗書各1份、苗栗分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄
表2份、彩虹菸配方表影本2張、被告Ａ０１手機擷圖15張、被
告Ａ０１與被告Ａ０２通訊軟體對話擷圖66張、被告Ａ０４手機內Tel
egram帳號聯絡人擷圖1張附卷可稽（見他卷第34頁；警卷一
第31至37頁、第39至45頁、第53頁、第56頁、第57頁、第67
至71頁、第85至121頁反面、第133至143頁、第159至162頁
；警卷二第86頁反面、第88頁反面；警卷三第58頁；偵6859
卷第167至169頁），應堪認定。
⒉按組織犯罪防制條例第3條第1項前段，對於發起、主持、操
縱、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收
遏制之效。所謂「發起」犯罪組織者，在使犯罪組織從無到
有而成立。「主持」，係指主事把持。「指揮」犯罪組織者
，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪
組織成員，決定行動之進退行止，與聽取號令，實際參與行
動之一般成員有別（最高法院114年度台上字第1588號判決
意旨參照）。查被告Ａ０１於偵查時供稱：Ａ０２他們拿的彩虹菸
、咖啡包、愷他命是跟我拿的，我是跟朋友買的，廣告部分
Ａ０２有問過我的意見，有時候他們不懂的也會問我，我有拿
彩虹菸配方表給翁邑瑋，之前我也有看人家做過，我有跟他
說要怎麼做等語（見偵6859卷第71頁）；於本院準備程序時
供稱：一開始是我跟Ａ０２討論如何製造、販賣毒品，我是提
供製造配方還有原料，廣告部分有時Ａ０２會問我，有關販賣
毒品的金額原則上Ａ０２會先把錢匯款給我，由我扣掉成本，
以及留下自己的比例，其餘的再交給Ａ０２去分配其他人的報
酬，本案製造毒品的地點是我決定更換，因為中正路的地址
租約到了，我叫Ａ０２去處理更換地點的事情等語（見本院卷
第73、74頁），而坦承最初與被告Ａ０２討論製造、販賣毒品
事宜，並負責提供製造毒品之原料暨配方、決定對外販賣毒
品之廣告內容及計算組織成員之報酬，核與被告Ａ０２於警詢
時陳稱：我先認識桃園阿勁（按即Ａ０１，下同），我再介紹
給翁邑瑋、翁聖晏、朱韋俊他們認識，薪資正常是阿勁給翁
邑瑋的，但不方便的時候阿勁會叫我先給，我傳話把咖啡包
、彩虹菸的比例跟翁邑瑋他們說，我向翁聖晏收取販賣毒品
的價錢，再轉交給阿勁，毒品跟毒品原料那些都是桃園阿勁
拿回來的，販賣毒品的電子廣告是阿勁跟我講價錢等語大致
相符（見警卷一第76頁至第78頁反面），參以被告Ａ０１與被
告Ａ０２之通訊軟體對話擷圖（見警卷一第89頁至第121頁反面
），可知被告Ａ０１除陸續傳送其計算組織成員報酬之訊息予
被告Ａ０２外，被告Ａ０２亦傳送對外販賣毒品之廣告內容予被告
Ａ０１確認（含毒品種類及價錢，見警卷一第102頁反面至第10
4頁），並稱呼被告Ａ０１為「老闆」（見警卷一第93頁反面、
第114頁、第117頁），復於搜索時扣得被告Ａ０１所持之彩虹
菸配方表（見他卷第34頁正反面），足認被告Ａ０１確與被告Ａ
０２討論製造彩虹菸、咖啡包等事宜，使本案犯罪組織從無到
有而成立，並負責提供製造毒品之原料、決定對外販賣毒品
之廣告內容及計算組織成員之報酬而主事把持，應構成發起
、主持犯罪組織之行為。
⒊按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有
之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，
自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意
增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場
貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認
知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供
述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非
可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價
差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬
同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至
臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格
非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲
，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必
要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處
所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，
徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資
認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，
通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意
思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾
詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本院審酌被告Ａ０１、Ａ
０２於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予
取締之重罪，當知之甚稔，而與毒品交易對象並非至親，苟
無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦重罪之風險，無
故販賣毒品予他人，復查無反證可認被告Ａ０１、Ａ０２係另基於
某種非圖利本意之原委所為，堪認被告Ａ０１、Ａ０２如犯罪事實
欄三所為之毒品交易，主觀上應有意圖營利之販賣故意甚明
。
㈡有關犯罪事實欄二部分：
訊據被告Ａ０４矢口否認犯行，辯稱：我不認識Ａ０１、Ａ０２，也
沒有加入本案犯罪組織擔任送毒品的小蜜蜂云云。經查：
⒈被告Ａ０２於偵查時證稱：翁邑瑋、翁聖晏離開Ａ０１販毒集團後
，Ａ０１有招募「荃」進來，犯罪嫌疑人指認紀錄表編號9就是
「荃」，我沒聽過他的本名Ａ０４，但有看過他本人，Ａ０４在Ａ０
１販毒集團内擔任小蜜蜂，在苗栗市幫Ａ０１送貨等語（見偵81
38卷第96、97頁），並有犯罪嫌疑人指認表1份可佐（見警
卷二第46、47頁）；復於本院審理時證稱：後來是Ａ０１找「
荃」進來，Ａ０１給我「荃」的聯絡方式叫我加他，我就用這
個聯絡方式跟「荃」聯絡，Ａ０１叫我交毒品給「荃」，「荃
」的薪水是Ａ０１在算的，「荃薪6680」、「荃薪-24830」、
「荃薪-35400」都是薪水，「荃」就是Ａ０１找來的，應該是
小蜜蜂，我之前的講法是這樣，「荃」就是在法庭的Ａ０４，
我有時候會把毒品在我至公路5樓住處外交給「荃」，印象
中有彩虹菸跟愷他命，有交過1次以上，我偵查說Ａ０４就是小
蜜蜂，在苗栗市幫Ａ０１送貨都是實在的，我交毒品給「荃」
，他去送毒品，我會轉達地點、金額，他送完會跟我回報，
錢再回給我等語（見本院卷第169至172、180、182、183、1
89至194、201、202頁），而明確表示被告Ａ０１所提供之「荃
」即被告Ａ０４，被告Ａ０４加入本案犯罪組織擔任毒品之送貨司
機，由其交付毒品予被告Ａ０４送貨，並由被告Ａ０１計算「荃」
之薪資等節，且警方在被告Ａ０２之苗栗縣○○市○○路000號6樓6
007室居處內，採集到被告Ａ０４之指紋，有內政部警政署刑事
警察局113年8月28日刑紋字第1136105090號鑑定書、苗栗地
檢署113年11月6日電話紀錄表暨採集指紋現場照片各1份可
佐（見偵8138卷第53至71、103至107頁），至少可認定被告
Ａ０４與被告Ａ０２確實有所接觸，而非被告Ａ０４所辯稱之毫無認
識。
⒉被告Ａ０１於偵查時證稱：我知道飛機通訊軟體名稱「荃」的人
，我跟他都用FaceTime聯絡，因為Ａ０２跟我要「荃」的電話
，所以我用通訊軟體傳給Ａ０２，我知道跑藥的人叫「阿荃」
，「阿荃」有在我們集團內做小蜜蜂等語（見偵6859卷第72
、73頁）；復於本院審理時證稱：因為翁邑瑋、翁聖晏離開
以後，沒有人當小蜜蜂送東西，所以才找「荃」加入，「荃
」加入主要負責小蜜蜂送愷他命、彩虹菸，他跟Ａ０２拿，「
荃」的聯絡方式是我傳給Ａ０２，「荃薪」就是小蜜蜂的薪水
，Ａ０２會跟我說總數，就是今天給多少東西，我去換算，主
要都是我在算，我傳「荃」的聯絡方式，「荃」就是進來當
小蜜蜂等語（見本院卷第210至212、217、218、228頁），
而表示其提供「荃」之聯絡方式予被告Ａ０２，由「荃」擔任
小蜜蜂送愷他命、彩虹菸等毒品，並由其計算「荃」之薪資
等節，核與被告Ａ０２所述大致相符。
⒊再觀諸被告Ａ０１與被告Ａ０２之通訊軟體對話擷圖，被告Ａ０１於11
3年1月8日傳送「荃」之聯絡方式（「+000000000000」、「
awm(按筆錄誤載為n)880000000oud.com」）予被告Ａ０２，且
先後傳送「荃薪6680」、「荃薪-24830」、「荃薪-35400（
按此部分薪水之計算期間為2月1日至2月17日）」等內容（
見警一卷第101頁反面、第108頁反面、第112頁反面、第121
頁），可知被告Ａ０１確有提供「荃」之聯絡方式予被告Ａ０２，
並計算「荃」之薪水，且據以計算「荃薪」之毒品包含彩虹
菸、咖啡包及愷他命（按「1.2」、「2.5」、「5」即為愷
他命；「紅酒圖樣」、「熱」即為咖啡包；「香」即為彩虹
菸）。又被告Ａ０４於警詢時供稱：我使用的手機門號是00000
00000，FaceTime帳號是awm880000000oud.com，Telegram帳
號是「@kke207」等語（見警卷二第7頁），可知除手機門號
及FaceTime帳號均與被告Ａ０１傳予被告Ａ０２之「荃」聯絡方式
相同外，被告Ａ０４所使用之Telegram帳號「@kke207」，與被
告Ａ０１所使用行動電話內「荃」之帳號相同（見警卷二第88
頁反面）；另被告Ａ０４所使用之行動電話內有Telegram帳號
「Johnny」之聯絡人（見警卷二第86頁反面），該帳號暱稱
及頭像亦與被告Ａ０１所使用之Telegram帳號相符（見警卷一
第71頁），參以被告Ａ０１於本院審理時證稱：Ａ０４手機內「Jo
hnny」飛機帳號應該是我的帳號，我手機內「荃」的帳號跟
我傳給Ａ０２的「荃」，手機門號是一樣的等語（見本院卷第2
32頁），足認被告Ａ０１所提供「荃」之聯絡方式即為被告Ａ０４
，且被告Ａ０４確實加入本案犯罪組織擔任送貨司機，雖無證
據可證明其交付彩虹菸、咖啡包及愷他命等毒品而成立販賣
之時間、地點及對象，然其伺機出售彩虹菸、咖啡包及愷他
命予不特定人牟利而持有上開毒品之犯行，仍堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告3人所為犯行均堪認定，應予
依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：
㈠新舊法比較之說明：
⒈按行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行
為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，
犯罪始行終結者，謂之繼續犯。此與構成要件結果發生，犯
罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之狀態
犯有別。繼續犯雖僅一個行為，然其基本結構中可分為二部
分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害
狀態之行為。繼續犯因僅給予一罪之刑罰評價，其犯罪行為
之時間認定，自著手之初，持續至行為終了為止，倘上揭犯
罪時間適逢法律修正變更，跨越新、舊法，而其中部分行為
，已在新法施行之後，因非「行為後」法律有變更，應即適
用新法規定，不生依刑法第2條新舊法比較而為有利適用之
問題（最高法院112年度台上字第2243號判決意旨參照）。
⒉查被告Ａ０１為如犯罪事實欄一所示行為後，組織犯罪條例第3
條、第8條等規定雖於112年5月24日修正公布施行，而於同
年月00日生效，然被告Ａ０１所為發起犯罪組織犯行既應論以
繼續犯（詳後述），且部分行為係在上開條文生效後，揆諸
上開說明，自應逕依修正後之規定處斷，而無新舊法比較之
問題。
㈡罪名之說明：
⒈按毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8
條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至二分之一。立法理由說明修正增訂
本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒
品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後
所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏
止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4條至第8條而
混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則
加重性質而成為另一獨立之罪（最高法院114年度台上字第4
114號判決意旨參照），是核被告Ａ０１如犯罪事實欄一所為，
係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、
毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒
品而混合二種以上毒品罪及同條例第9條第3項、第5條第3項
之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。被告
Ａ０４如犯罪事實欄二所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1
項後段之參與犯罪組織罪及毒品危害防制條例第9條第3項、
第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒
品罪。被告Ａ０１、Ａ０２如犯罪事實欄三所為，均係犯毒品危害
防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
⒉被告Ａ０１發起本案犯罪組織後，另有主持之低度行為，應為發
起之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院107年度台上字
第4662號、100年度台上字第6968號判決意旨參照）。
㈢共同正犯之說明：
⒈被告Ａ０１如犯罪事實欄一所為，與被告Ａ０２有犯意聯絡及行為
分擔，應論以共同正犯。
⒉被告Ａ０４如犯罪事實欄二所為，與被告Ａ０１、Ａ０２有犯意聯絡及
行為分擔，應論以共同正犯。
⒊被告Ａ０１、Ａ０２如犯罪事實欄三所為，有犯意聯絡及行為分擔
，應論以共同正犯。
㈣罪數之說明：
⒈被告Ａ０１製造彩虹菸、咖啡包之行為，係基於單一犯意，於密
切接近之時間、在相同地點實施，各行為之獨立性極為薄弱
，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以
視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較
為合理，應論以接續犯之包括一罪。
⒉按「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，在
未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該
組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而
屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪（最高法院109年
度台上字第1798號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例
之持有毒品乃繼續犯，其前後之持有行為係實質上一罪，不
應割裂論以數罪，即購入毒品時起至遭查獲時之持有，不論
經過時間之短暫，僅觸犯一罪（最高法院105年度台上字第2
503號判決意旨參照）。準此，被告Ａ０１所為發起本案犯罪組
織，以及被告Ａ０１、Ａ０４意圖販賣而持有彩虹菸、咖啡包及愷
他命等行為，均屬犯罪行為之繼續，應各論以繼續犯之實質
一罪。
⒊按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思
決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數
個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其
存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素
予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或
局部同一之行為而言。查被告Ａ０１如犯罪事實欄一所為，係
基於同一犯罪之決意，於發起本案犯罪組織後，製造彩虹菸
、咖啡包及向他人取得愷他命，並意圖販賣而持有上開毒品
；被告Ａ０４如犯罪事實欄二所為，亦係基於同一犯罪之決意
，於參與本案犯罪組織後，意圖販賣而持有上開毒品，行為
有所重疊而具有局部之同一性，依社會一般通念難以從中割
裂評價，應認屬同一行為無訛，是被告Ａ０１以一行為觸犯發
起犯罪組織罪、製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪及意
圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，為想像競
合犯，應依刑法第55條規定，從一重之製造第三級毒品而混
合二種以上毒品罪處斷。被告Ａ０４以一行為觸犯參與犯罪組
織罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，
為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而
持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。
⒋被告Ａ０１所為製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪及販賣第
三級毒品罪，犯罪時間、地點及行為態樣有所不同，顯然犯
意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕：
⒈被告Ａ０１部分：
①被告Ａ０１製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危
害防制條例第9條第3項規定，適用同條例第4條第3項製造第
三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
②被告Ａ０１於偵查及本院審判中已自白如犯罪事實欄一、三所為
犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自均應依
該條規定減輕其刑，並就犯罪事實欄一部分，依法先加後減
之。
③按組織犯罪防制條例第8條規定：「犯第3條、第6條之1之罪
自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除
其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及
歷次審判中均自白者，減輕其刑（第1項）。犯第4條、第6
條、第6條之1之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之
犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及歷次審判中均自白者
，減輕其刑（第2項）。」被告Ａ０１於偵查及本院審判中均自
白犯行，自應審酌發起犯罪組織之輕罪減刑事由（該輕罪與
製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪成立想像競合犯而從
一重論處，並未形成處斷刑之外部性界限），納為有利因素
而為量刑（最高法院110年度台上字第1918號、109年度台上
字第3936號判決意旨參照）。
⒉被告Ａ０４部分：
①被告Ａ０４意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品，
應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用同條例第5條
第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑
。
②被告Ａ０４於本案偵查及審判中均未自白所為之意圖販賣而持有
第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，自無從依毒品危害防
制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
③按參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑
，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固有明文，然被告Ａ０４
所參與之本案犯罪組織分工縝密，其參與時間非短，且意圖
販賣而持有彩虹菸等多種毒品，參與情節難認輕微，自無從
審酌該規定而為量刑。
⒊被告Ａ０２部分：
①被告Ａ０２於偵查及本院審判中已自白如犯罪事實欄三所為之販
賣第三級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規
定，自應依該條規定減輕其刑。
②警方於113年3月13日查獲被告Ａ０２後，檢視其使用之行動電話
發現與「Johnny」之通訊軟體對話紀錄，被告Ａ０２即於警詢
時供出該「Johnny」為被告Ａ０１，其曾替被告Ａ０１出面交付10
0公克之愷他命予劉明宇，「荃」則為新加入本案犯罪組織
擔任送貨司機之被告Ａ０４，經警後續偵辦而查獲其他正犯即
被告Ａ０１、Ａ０４等節，有苗栗分局偵辦「Ａ０１等人販毒集團案
」聲請搜索票偵查報告（內含對話紀錄）、被告Ａ０２113年4
月10日、同年5月28日警詢筆錄、苗栗地檢署113年7月5日及
同年9月2日函文各1份在卷可佐（見他卷第8頁；警卷一第82
、83、133至143頁；本院卷第307至309頁），符合毒品危害
防制條例第17條第1項規定，考量被告Ａ０２所為之販賣第三級
毒品犯行，危害社會治安及國家法益之情節非輕，不宜逕予
免除其刑，爰依該條規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人為貪圖不法利益，由
被告Ａ０１發起本案犯罪組織後，製造內含二種以上毒品成分
之彩虹菸、咖啡包及向他人取得愷他命等非法違禁物，被告
Ａ０４則加入本案犯罪組織擔任送貨司機，共同意圖販賣而持
有上開毒品，被告Ａ０２則依被告Ａ０１指示共同販賣愷他命，嚴
重危害社會治安及國家法益，所為應予非難；兼衡被告Ａ０１
發起本案犯罪組織後，製造彩虹菸、咖啡包並向他人取得愷
他命，以及被告Ａ０４參與本案犯罪組織後，其2人意圖販賣持
有上開毒品之期間非短、被告Ａ０１及被告Ａ０２共同販賣愷他命
之數量甚多等犯罪情節，暨被告3人之犯罪動機、目的、手
段、於本案所擔任之犯罪角色及分工程度、於本院所述之智
識程度、家庭、經濟與生活狀況及犯罪後之態度等一切情狀
，分別量處如主文第1項至第3項所示之刑；復審酌被告Ａ０１ 所為2罪，彼此之目的與手段間具有一定程度之關聯性，如 以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政 策及刑罰之社會功能，本於罪責相當性之要求與公平、比例
等原則，並考量法律之外部性界限、刑罰經濟、恤刑之目的 及將來復歸社會之可能性等因素予以整體評價後，定其應執 行刑如主文第1項所示。
㈦沒收之說明：
⒈被告Ａ０１於本院審理時供稱：我用扣案的黑色SE手機跟Ａ０２、 劉明宇聯繫，在桃園三民路地址扣到的咖啡包包裝，就是拿 來做咖啡包所使用的包裝，在桃園樂學路地址扣到的煙草， 就是做彩虹菸的材料，扣案的粉及香料都是想加在咖啡包， 但倒出來喝、聞味道不對就沒有用，配方表就是彩虹菸的配 方等語（見本院卷第246、247、249、251至253頁），可知 扣案如附表甲編號1所示之行動電話（含SIM卡），為供如犯 罪事實欄一、三所示犯罪所用之物；如附表甲編號2及如附 表乙編號1至3所示之物，為供如犯罪事實欄一所示犯罪所用 之物；如附表乙編號4至13所示之物，則為預備供如犯罪事 實欄一所示犯罪所用之物，爰分別依毒品危害防制條例第19 條第1項（如附表甲編號1、2及如附表乙編號1至3所示之物 ）、刑法第38條第2項前段（如附表乙編號4至13所示之物） 規定宣告沒收。
⒉被告Ａ０４所持經扣案廠牌為蘋果之行動電話1支（見警卷二第2 8頁），因其內有被告Ａ０１之通訊軟體帳號，且被告Ａ０１曾將 被告Ａ０４所使用「荃」之通訊軟體聯絡方式傳送予被告Ａ０２， 堪認被告Ａ０４應係持該行動電話與被告Ａ０２聯繫，而屬供如犯 罪事實欄二所示犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收。
⒊至其餘扣案物則經被告Ａ０１表示與本案無關，檢察官復未聲請 宣告沒收或進一步提出證據證明此部分扣案物與本案犯行之 關聯性，自無從於本案宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張亞筑提起公訴，檢察官徐一修、蘇皜翔到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 紀雅惠
法 官 洪振峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張佑慈中 華 民 國 114 年 10 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑