臺灣苗栗地方法院刑事判決
113年度訴字第513號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 劉維政
指定辯護人 羅偉恆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第2282號、第2380號），本院判決如下：
主 文
Ａ０２犯如附表「主文」欄所示之各罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年陸月。
犯罪事實
一、Ａ０２知悉安非他命、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列管之第二級毒品，α-吡咯烷基苯異己酮係同 條項第3款所列管之第三級毒品，假麻黃鹼、去甲麻黃鹼為 同條項第4款所列管之第四級毒品，依法均不得販賣，仍意 圖營利而基於販賣第二、三、四級毒品而混合二種以上毒品 之犯意，於附表所示時間，在附表所示地點，以附表所示金 額，販賣附表「交易過程」欄所示數量之混合安非他命、甲 基安非他命、α-吡咯烷基苯異己酮、假麻黃鹼、去甲麻黃鹼 之彩虹菸予Ａ０１。嗣警於民國113年3月5日持本院核發之搜索 票，至Ａ０２位於苗栗縣○○市○○街0巷00號之住處搜索，扣得Ａ０ ２所使用之智慧型手機1支，查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定 。查證人Ａ０１於警詢所為之陳述，屬被告Ａ０２以外之人於審判 外之言詞陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序時主張不 得作為證據（見本院卷第96頁），且核無得例外有證據能力 之情形，是證人Ａ０１於警詢所為之陳述，無證據能力。 ㈡本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，除前揭說 明外，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時對 於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明 異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依
刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈢本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查 證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證 明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告Ａ０２固坦承有於附表所示時間、地點，交付如附表 所示數量之混合第二、三、四級毒品彩虹菸予Ａ０１等情，然 否認販賣毒品犯行，於本院審理時辯稱：我是跟Ａ０１合資購 買，由我出面去跟藥頭買，他都固定買4000元彩虹菸，買到 之後我就會跟他一起吸食，他會拿出來分我吸等語。經查： ㈠證人Ａ０１於偵訊具結證稱：我跟被告從國中就認識，是20多年 的好朋友，我之前有聽其他朋友說被告有在施用彩虹菸，我 才去問被告拿不拿得到彩虹菸，他說可以，我就問他多少錢 ，他就會拿彩虹菸給我，我不知道他跟誰買彩虹菸，我也沒 去問過其他藥頭，因為我本身工作很忙。我會用LINE問他有 沒有，他說有，我就會匯款給他，我固定跟他買4000元、共 18支的彩虹菸。112年11月間，我有跟被告買彩虹菸，印象 中買了4次，每次都是買4000元，時間分別是112年11月1日 、11月5日、11月15日、11月19日。112年11月1日這次，我 是10月30日匯6000元給被告，其中2000元是被告跟我借的錢 ；11月5日這次，我是11月4日匯款3000元給被告，少匯1000 元是被告說要還我的錢；11月15日這次，我是當天早上匯款 4000元給他，我故意備註「窗型冷氣」，其實是彩虹菸的錢 ，11月19日這次，我是當天晚上9點2分匯款4000元給被告等 語（見偵2380卷第283頁至第286頁、第301頁至第304頁）。 經核證人Ａ０１上開所證向被告購買彩虹菸之各次交易經過均 頗為明確，並無重大瑕疵，而其於偵查中之證述既均經具結 擔保其證詞之真實性，倘非真有其事，衡情其應無就此購買 毒品之細節故為虛偽不實陳述之可能，又其與被告認識數十 年，並無恩怨，經證人Ａ０１證述如前，亦經被告供稱：我們 從小就在一起了，認識很久，跟哥哥一樣等語（見本院卷第 95頁、第218頁），足見證人Ａ０１當無設詞誣陷被告之必要。 ㈡按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據 以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯 罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證 言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且 得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項 證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實
者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙 方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項 為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準 為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明 具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。 再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多 係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話 鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形 及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易 情節之佐證（最高法院103 年度台上字第1800號判決意旨參 照）。經查：
1.被告與證人Ａ０１就附表編號1至4所示之交易，有證人Ａ０１匯款 予被告之交易紀錄可查（見偵2282卷第145頁至第153頁）， 及監視器畫面截圖供參（見偵2282卷第121頁至第137頁）， 與證人Ａ０１前開證述，具有相當程度之關聯性，前開證據資 料自得以補強佐證證人Ａ０１所證非虛，而能保證其證述事實 之真實性。
2.證人Ａ０１於偵訊具結證稱：我之前被警察查獲時，有施用彩 虹菸，我施用的彩虹菸就是跟被告購買的等語（見偵2380卷 第285頁），而其於112年11月16日、22日均有經警採尿，尿 液分別檢出「甲基安非他命、安非他命、α-吡咯烷基苯異己 酮、假麻黃鹼」、「甲基安非他命、安非他命、α-吡咯烷基 苯異己酮、去甲麻黃鹼」等成分，有法務部調查局鑑定書113 年1月29日調科壹字第11223212640號鑑定書（見偵2282卷第 155頁至第157頁）、113年1月29日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見偵2282卷第159頁至第161頁）、尿液檢驗報告 及管制紀錄表（見偵2282卷第163頁至第165頁、見偵2380卷 第199頁至第201頁），堪認被告售予證人Ａ０１之彩虹菸係混 合第二、三、四級毒品之成分。
㈢至被告以前詞辯解，然其所辯已與證人Ａ０１之證述不符， 已難遽採；又按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商 ，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核 心行為，而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應 視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立 於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑 或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主 提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主， 自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的 聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得， 然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒
品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販 賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於 買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自 僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限 ，獲得物品、減省費用亦屬之；祇要行為人在主觀上有藉以 營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行 為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價 值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販 賣毒品罪之成立。依證人Ａ０１前揭於偵訊具結所證，可知證 人Ａ０１係因知道被告有取得彩虹菸之管道，故詢問被告且直 接向被告詢價、約定毒品交易之數量、金額、時間、地點， 並非透過被告向毒品來源者詢價，且其亦不知被告之毒品來 源者為何人，已與合資購毒情節不同。且關於附表所示各次 毒品交易時間或毒品數量之需求，被告於雙方約定毒品交易 數量、金額及時地後，亦均由被告本人與證人Ａ０１完成各次 毒品交易，顯見被告自己即為證人Ａ０１之毒品來源，並以一 己之力完遂如附表所示之各次毒品交易，與一般買賣毒品情 形相符，反與一般合資或幫忙購買毒品，理應論及出資比例 、如何分配、確認分得之物與出資比例相符或須向上游確認 毒品供應無虞，始約定後續交付細節等情有所不同。故被告 前揭所辯，難以採信。
㈣按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購， 或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用 毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最 高法院104 年度台上字第2168號判決意旨參照）。而認定行 為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該 交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客 觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第1282 號判決意旨參照）。再按販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已 經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終 無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字 第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。復按販賣毒 品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度
，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其 標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得， 除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬 同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從 中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字 第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738 號判決均同此見解）。查被告與交易對象Ａ０１並非至親，倘 未從中賺取差價、投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪 刑之重典而為交易毒品事宜之理，又被告於本院審理時自承 ：每次交付彩虹菸給Ａ０１後，Ａ０１都會請我吸食彩虹菸等語（ 見本院卷第218頁至第219頁），是被告主觀上具有營利之意 圖，至為灼然，洵堪認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯應不足採，其上揭 犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告就附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第9條 第3項、第4條第2項、第3項、第4項之販賣第二、三、四級 毒品而混合二種以上之毒品罪。被告分別因販賣而持有上開 毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈡被告所為上開4次犯行，時間不同，犯意有別，應分論併罰。 ㈢被告各次所犯販賣第二、三、四級毒品而混合二種以上之毒 品罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中 最高級別即販賣第二級毒品之法定刑並加重其刑（無期徒刑 部分不予加重）。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視於 政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，僅圖一 己私人利益，任意販賣毒品予他人牟利，肇生他人施用毒品 之來源，戕害國民身心健康，甚至造成人民生命健康受損之 成癮性及危險性，有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造 成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕；再斟酌被告販售 之對象僅證人Ａ０１、販售次數為4次、販賣彩虹菸之數量；兼
衡被告犯後於偵查及本院否認犯行之態度、於本院審理自陳 之智識程度、家庭經濟及生活狀況（見本院卷第226頁至第2 27頁）、檢察官求刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之 刑。另審酌被告本案犯罪類型、手法相同，時間分布相近等 因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所 生效果等，定其應執行之刑如主文所示，以期相當。四、沒收：
㈠被告供稱：扣案的手機就是我用以聯繫Ａ０１的手機等語（見本 院卷第214頁），堪認上開手機為供被告為本案犯罪所用之 物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所 犯附表各編號所示罪刑項下宣告沒收。
㈡被告就附表所示各次販賣毒品所得之價款，詳如附表「交易 金額」欄所示，均由被告收受，堪屬被告之犯罪所得，均未 扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於 附表各編號所示罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官曾亭瑋提起公訴、到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 30 日 刑事第一庭 審判長法 官 林卉聆 法 官 林信宇 法 官 陳雅菡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳建宏中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表】
編號 購毒者 交易過程 交易時間（民國）、地點 交易金額 （新臺幣） 證據 主文 1 ︵ 起 訴 書 附 表 編 號 1 ︶ Ａ０１ Ａ０１以通訊軟體LINE與Ａ０２聯繫並談妥以右列「交易金額」為對價之毒品交易事宜後，先以其申辦之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中信帳戶）於112年10月30日凌晨1時52分許匯款6000元（含Ａ０２向Ａ０１借貸之2000元）至Ａ０２申辦之臺灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶（下稱臺企帳戶）內，再於右列「交易時間、地點」與Ａ０２見面，Ａ０２當場交付彩虹菸18根（重量不詳）給Ａ０１。 ①112年11月1日上午8時許 ②苗栗縣○○鎮○○街○段00號附近 4000元 ⒈Ａ０１於警詢、偵訊之證述（見偵2282卷第59頁至第65頁、第67頁至第73頁、第75頁至第83頁、偵2380卷第53頁至第59頁、第69頁至第75頁、第233頁至第239頁、第249頁至第255頁、第283頁至第286頁、第289頁至第297頁、第301頁至第304頁）。 ⒉苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（見偵2282卷第109頁至第113頁、第117頁、第299頁、偵2380卷第91頁至第95頁、第99頁）。 ⒊監視器影像及車牌辨識系統擷圖（見偵2282卷第121頁至第137頁、偵2380卷第159頁至第173頁、第257頁至第273頁）。 ⒋臺灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶客戶基本資料及交易明細（見偵2282卷第145頁至第153頁、偵2380卷第181頁至第189頁）。 ⒌法務部調查局113年1月29日調科壹字第11223212640號（編號112B176）、第00000000000號（編號112B183）鑑定書（見偵2282卷第155頁至第157頁、第159頁至第161頁、偵2380卷第191頁至第193頁、第195頁至第197頁）。 ⒍中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（編號112B176、112B183）、苗栗縣警察局竹南分局涉毒案件（尿液）管制登記簿（編號112B176、112B183）（見偵2282卷第163頁至第169頁、第291頁、偵2380卷第199頁至第203頁）。 ⒎數位證物勘察採證同意書、Ａ０２持有之手機通訊軟體telegram與「○○○」之對話紀錄、備忘錄頁面、通訊軟體LINE與「Ａ０１」之對話紀錄翻拍照片（見偵2282卷第171頁至第277頁、偵2380卷第87頁、第101頁至第143頁、第307頁至第359頁）。 Ａ０２犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑拾年參月。扣案之手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 ︵ 起 訴 書 附 表 編 號 2 ︶ Ａ０１以通訊軟體LINE與Ａ０２聯繫並談妥以右列「交易金額」為對價之毒品交易事宜後，先以其申辦之中信帳戶於112年11月4日下午5時15分許匯款3000元（扣除Ａ０２償還之借款1000元）至Ａ０２申辦之臺企帳戶內，再於右列「交易時間、地點」與Ａ０２見面，Ａ０２當場交付彩虹菸18根（重量不詳）給Ａ０１。 ①112年11月5日上午8時54分許 ②苗栗縣○○鎮○○街○段00號附近天橋下 4000元 Ａ０２犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑拾年參月。扣案之手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 ︵ 起 訴 書 附 表 編 號 3 ︶ Ａ０１以通訊軟體LINE與Ａ０２聯繫並談妥以右列「交易金額」為對價之毒品交易事宜後，先以其申辦之中信帳戶於112年11月15日上午6時45分許匯款4000元至Ａ０２申辦之臺企帳戶內，再於右列「交易時間、地點」與Ａ０２見面，Ａ０２當場交付彩虹菸18根（重量不詳）給Ａ０１。 ①112年11月15日下午4時36分許 ②苗栗縣○○鎮○○路000○0號統一便利超商竹南和興門市 4000元 Ａ０２犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑拾年參月。扣案之手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 ︵ 起 訴 書 附 表 編 號 4 ︶ Ａ０１以通訊軟體LINE與Ａ０２聯繫並談妥以右列「交易金額」為對價之毒品交易事宜後，先以其申辦之中信帳戶於112年11月19日晚上9時2分許匯款4000元至Ａ０２申辦之臺企帳戶內，再於右列「交易時間、地點」與Ａ０２見面，Ａ０２當場交付彩虹菸18根（重量不詳）給Ａ０１。 ①112年11月19日晚上9時15分許 ②苗栗縣○○鎮○○街○段00號附近 4000元 Ａ０２犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑拾年參月。扣案之手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。