臺灣花蓮地方法院刑事判決
113年度原簡上字第26號
上 訴 人
即 被 告 陳千霖
選任辯護人 簡旭成律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 張晨浩
選任辯護人 蔡睿元律師(法扶律師)
上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服本院中華民國113年11月7
日113年度原簡字第21號第一審刑事簡易判決（原起訴案號：臺
灣花蓮地方法院檢察署112年度偵緝字第554號、第555號），提
起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於刑及沒收部分均撤銷。
上開撤銷部分，陳千霖處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
上開撤銷部分，張晨浩處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹
仟元折算壹日。
事實及理由
一、按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。對於簡易判決有不服，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，並準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章除同法第361條外之規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第1項、第3項分別定有明文。查上訴人即被告陳千霖、張晨浩經合法傳喚無正當理由未到庭，有本院送達證書、刑事報到單、個人戶籍資料查詢結果、法院在監在押簡列表在卷可稽，經本院詢問檢察官、2位辯護人，均表示同意本院行一造缺席判決，爰依上揭規定，不待被告2人之陳述，逕行判決。
二、本院審判範圍：
(一)上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。又依刑事訴訟法第455條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第3編第1章及第2章除第361條外之規定。而參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，可見宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項之規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否之判斷基礎。經查，本案上訴人即被告（下稱被告）陳千霖、張晨浩及渠等辯護人於本院第二審（下稱本院）審理時均表示：本案僅針對量刑、沒收部分提起上訴，事實部分不在上訴範圍等語，有本院準備程序筆錄在卷可參（簡上卷第108頁至第109頁)，故依前述說明，本院僅就原審判決之量刑及沒收部分妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審判範圍，合先敘明。
(二)本案被告陳千霖、張晨浩僅就原審判決關於量刑及沒收部分提起上訴，其未表明上訴之原審判決其他部分，均不在本案審判範圍內，因此關於本案據以審查量刑、沒收妥適與否之犯罪事實、證據、罪名及法令適用部分，均引用原審簡易判決書之記載（如附件）。
三、上訴理由：
被告陳千霖及其辯護人上訴意旨略以：被告陳千霖坦承原審認定之犯罪事實及罪名，當時因需錢孔急犯此錯誤，其犯罪動機及惡性並不大，被告陳千霖認罪及所得金額不多，犯罪所生危害不大，且被告陳千霖有年幼子女待扶養，雖被告陳千霖於一審判決前囿於經濟狀況，無法完全清償完畢，但幾經努力，將於近日清償完畢，而可得告訴人原諒撤回告訴，原審量刑恐有過重，希望能依刑法第343條準用刑法第324條第1項之規定免除其刑等語；被告張晨浩及其辯護人上訴意旨略以：被告張晨浩坦承犯行，深具悔意，避免訴訟資源之耗費，犯後態度良好，被告張晨浩因經濟狀況不佳，為供家庭生活所需及扶養未成年子女，而為本件犯行，被告張晨浩已與告訴人達成和解，原審判決後仍繼續履行和解條件賠償告訴人，此部分為原審未及審酌，請從輕量刑，並希望能依刑法第343條準用刑法第324條第1項之規定免除其刑等語（簡上卷第17頁、第49頁至第51頁、第110頁、第165頁、第172頁）。
四、關於原審量刑及沒收部分均撤銷之理由：
按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。原審認被告陳千霖、張晨浩所為之以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯行，事證明確，判處被告陳千霖、張晨浩各處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金折算標準為新臺幣1000元折算1日，未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）3萬6215元共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額等情。固非無見。然查：被告陳千霖、張晨浩於本院言詞辯論前，均將已和解但尚未履行給付予告訴人之金額3萬6215元賠償予告訴人收受，此有辯護人所提出自動櫃員機交易明細表在卷可參（簡上卷第167頁至第170頁），上情經本院依職權以電話詢問告訴人是否已收受被告2人之賠償金，告訴人表示被告2人均已賠償完畢等語，此有本院公務電話紀錄在可佐（簡上卷第151頁），是被告陳千霖、張晨浩已完全履行渠等與告訴人之和解條件，告訴人所受之損害業經填補，從而被告2人已無保有犯罪所得，自無依刑法第38條之1沒收犯罪所得之規定，予以宣告沒收或追徵，此為原審判決於量刑及沒收宣告時未及審酌。是原審未及審酌刑法第57條第9款及上情已完全賠償告訴人等相關情狀，對被告2人各判處有期徒刑2月部分之量刑及宣告犯罪所得共同沒收之部分，該量刑及沒收部分容有未洽。上訴人即被告2人以量刑過重及沒收宣告不當為由而指摘原審判決不當，請求從輕量刑及撤銷沒收之宣告等情，核屬有據，應由本院將原審判決關於刑及沒收之部分均予以撤銷，而關於刑之部分予以改判。
五、本院量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳千霖、張晨浩為夫妻，被告陳千霖為告訴人林信秀之孫女，被告2人均正值青壯，竟不思以正道取財，未經同意拿取告訴人之本案提款卡，以非法之方式由自動付款設備詐領金錢，不但造成告訴人經濟上損害，更破壞親屬間之信任，所為實有不該，應予以非難，惟念被告2人犯後均坦認犯行，且被告張晨浩私下與告訴人簽立和解書，並已完全履行賠償告訴人所受之損害，業經本院向告訴人確認無訛（簡上卷第151頁），然因尚未取得告訴人諒解，告訴人對本案量刑表示無意見等語，有本院公務電話紀錄在卷可稽（簡上卷第153頁），再參以被告2人對於賠償告訴人所受之損害均一再拖延，未誠心真心履行和解條件，且多次未到庭，難謂犯後態度良好，兼衡渠等之犯罪動機、手段、角色及分工、所生損害，暨渠等於警詢中自陳之教育程度、工作、家庭及經濟狀況（警卷第7頁、第13頁）、及渠等之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果所示之婚姻、未成年子女人數（簡上卷第29頁、第31頁）及渠等之法院前案紀錄表所示之素行（簡上卷第33頁至第46）等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定，均諭知易科罰金之折算標準。六、本院不予沒收之說明：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；刑法第38條之 1條第1項前段、第5項分別定有明文。查本案被告2人持告訴 人所有之本案提款卡從自動櫃員機提領告訴人帳戶內之金錢 共計7萬1200元，而上開遭被告2人所提領之上開金錢為被告 2人之犯罪所得，然經被告張晨浩與告訴人私下達成和解， 並已完全賠償告訴人上開金錢，業經本院說明如上，是被告
2人已無保有犯罪所得，是依前開規定，不予宣告沒收或追 徵，附此敘明。
七、本院不予免刑之說明：
雖辯護人均為被告陳千霖、張晨浩辯護稱：請依刑法第343條準用刑法第324條第1項之規定免除其刑等語。經查，按於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑；第323條及324條之規定，於第339條至前條之罪準用之。刑法第324條第1項、第343條分別定有明文。是關於親屬間之詐欺罪是否適予免刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合上開之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告免刑。雖被告2人已依和解條件完全賠償告訴人所受之損害，然告訴人於本院原審準備程序時稱：我有與被告張晨浩私下簽和解書，但是沒有意願與被告2人談和解及調解，被告張晨浩沒有依約履行，只有收到部分賠償金，我不想看到被告2人，被告不但偷我的錢，還偷我妹妹的黃金，刑度部分希望從重量刑等語，此有本院原審準備程序筆錄（原審卷第205頁）、本院原審公務電話紀錄（原審卷第383頁、第387頁）在卷可參；至被告2人履行上開和解條件並已完全賠償告訴人後，告訴人表示對於量刑沒有意見等語，有本院公務電話紀錄在卷可考（簡上卷第153頁），是告訴人未表示願意原諒被告2人，且未撤回本案之告訴，又被告2人未能依其承諾之和解條件每月賠償告訴人5000元，不斷拖延給付，且多次經合法傳喚而未到庭，難謂被告2人對本案有悔意並誠心面對己身之過錯，是本院認不宜給予被告2人免刑之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宗賢提起公訴暨到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 10 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃柏憲 法 官 陳映如 法 官 韓茂山上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
書記官 丁妤柔附件：
臺灣花蓮地方法院刑事簡易判決
113年度原簡字第21號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 陳千霖
選任辯護人 簡旭成律師(法扶律師)
被 告 張晨浩
選任辯護人 羅丹翎律師（解除委任）
蔡睿元律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第554、555號），被告於本院準備程序中自白犯罪（112年度原易字第172號），經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，判決如下：
主 文
陳千霖共同犯親屬間以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。未扣案之犯罪所得新臺幣三萬六千二百一十五元與張晨浩共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與張晨浩共同追徵其價額。張晨浩共同犯親屬間以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。未扣案之犯罪所得新臺幣三萬六千二百一十五元與陳千霖共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與陳千霖共同追徵其價額。 犯罪事實
陳千霖、張晨浩為夫妻，林信秀為陳千霖之祖母。陳千霖知悉林信秀將寫有其所申設之玉溪地區農會帳號896020*****191號帳戶之提款卡（下稱本案提款卡，全帳號詳卷）密碼之紙條貼在本案提款卡背面，並置於停放在花蓮縣玉里鎮之住處外貨車內。詎陳千霖、張晨浩竟共同意圖為自己不法所有，基於親屬間以不正方法由自動款設備取得他人之物犯意，未徵得林信秀之同意，即擅於如附表所示之日期共同前往上開貨車停放處，由陳千霖進入貨車內拿取本案提款卡，張晨浩再騎車搭載陳千霖前往如附表所示之提款地點，推由陳千霖於如附表所示之時間，將本案提款卡插入自動櫃員機並輸入提款卡密碼，使自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認其為有正當權源持卡人，而以此不正方法接續自該自動櫃員機提取如附表所示之現金共計新臺幣（下同）7萬1200元得手，陳千霖再於盜領完畢後，立刻將拿取之提款卡放回原處，以避免林信秀發覺。 理 由
一、上開犯罪事實，業據被告陳千霖於偵查及本院準備程序中、被告張晨浩於本院準備程序中均坦承不諱（見偵緝二卷第63頁，本院卷第375頁），核與證人即告訴人林信秀於警詢、偵訊時之證述相符（見警卷第19至23、25至27頁，偵卷第41至42頁），並有112年2月18日指認犯罪嫌疑人紀錄表（告訴人指認被告陳千霖）、玉溪地區農會帳號896020*****191號帳戶存摺封面及內頁影本、刑案現場照片（自動櫃員機監視器畫面擷圖）、花蓮縣警察局玉里分局春日派出所受理各類案件紀錄表、玉溪地區農會112年9月25日花玉農信字第1120003919號函暨所附存款歷史交易明細查詢（見警卷第29至31、33至35、37至38、59至59頁，本院卷第85至87頁）在卷可稽，足認被告陳千霖、張晨浩（下合稱被告2人）上開任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定，應各依法論科。二、論罪、刑之酌科
（一）刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院108年度台上字第2123號判決意旨參照）。被告2人未經告訴人同意，推由被告陳千霖擅自拿取本案提款卡插入自動櫃員機操作，冒充告訴人本人或有正當權源之持卡人提款，依上說明，自屬前揭所稱之「不正方法」無訛。（二）於直系血親、配偶或同財共居親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論；第324條之規定，於第339條至前條之罪準用之，刑法第324條第2項、第343條定有明文。查被告陳千霖與告訴人為祖孫關係，被告陳千霖與張晨浩則為夫妻乙節，業經其等於警詢時陳明在案（見警卷第7、9、15、21頁），並有被告2人之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、戶役政資訊網站查詢-親等關聯（二親等）附卷可稽（見本院卷第13至16、511、514頁），是被告陳千霖與告訴人為二親等直系血親，被告張晨浩與告訴人則為二親等直系姻親，依前揭規定，被告2人所犯親屬間以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪須告訴乃論，而告訴人於112年2月18日經警提示自動櫃員機監視器畫面擷圖後，知悉被告陳千霖為犯人，並於知悉後6個月內，於112年5月3日偵訊時明確表示對被告2人提出本案詐欺罪之告訴（見警卷第25至27頁，偵卷第42頁），堪認本案業經合法告訴。
（三）核被告2人所為，均係犯刑法第343條、第339條之2第1項 之親屬間以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。（四）就如附表所示各該次操作自動櫃員機提取款項之行為，雖係以數行為行之，然被告陳千霖供稱：拿取提款卡時，便計畫要多次提領，並在提領完畢後馬上放回原處等語（見本院卷第375頁），是被告2人係為了款項花用之單一目的，而多次拿取本案提款卡，故各次的提領行為主觀上犯意單一，且在各次拿取本案提款卡後，利用此等狀態下密接而為提領，侵害同一之法益，各行為彼此間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為宜，應認屬接續犯，而成立一非法由自動付款設備取財罪。（五）被告2人間，具有犯意聯絡，行為分擔，應依刑法第28條 規定，論以共同正犯。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌：1.被告2人正值青壯， 竟不思以正道取財，未經同意拿取告訴人之本案提款卡， 以非法之方式由自動付款設備詐領金錢，造成告訴人經濟 上損害，實值非難；2.被告2人犯後均坦認犯行，且被告 張晨浩私下與告訴人簽立和解書，惟因故尚未取得告訴人 諒解（見本院卷第205、379、383頁），並僅賠償部分款 項與告訴人；3.兼衡其等之犯罪動機、手段、角色及分工 、所生損害，暨其等於警詢中自陳之工作、經濟狀況（見 警卷第7、13頁）、其等之個人戶籍資料（完整姓名）查 詢結果所示之學歷、婚姻、未成年子女人數（見本院卷第 13至16頁）及其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之 素行（見本院卷第17至29頁）等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定，均諭知易 科罰金之折算標準。
三、沒收
（一）各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具 體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證 明程序釋明其合理之依據而為認定，若共同正犯對於犯罪 所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或 明確，自應負「共同沒收」之責（最高法院112年度台上 字第4607號判決可參）。又基於準不當得利衡平措施之法 理，因刑事不法行為而取得被害人財產之情形，系爭財產 一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得並重新回復 到合法財產秩序的立法目的。否則，一概宣告沒收，不是 造成國庫與被害人爭利，就是造成雙重剝奪，從而，沒收 或求償擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規 範目的（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事 類提案第2號參照）。
（二）經查，被告陳千霖於警詢中供稱：我所提領共7萬1200元由我們兩個（即被告陳千霖、張晨浩）共同花用殆盡等語（見警卷第11頁），被告張晨浩於本院訊問時亦供稱：盜領之7萬1200元用於我與陳千霖共同之家庭花用等語（見本院卷第375頁），則其等所冒領之7萬1200元係被告2人共同之詐欺所得，既共同花用，自應負共同沒收之責，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告2人所犯之各該罪項下，宣告共同沒收及追徵。然嗣後被告張晨浩已分次償還5000元、5000元、2萬元、4985元予告訴人，有交易明細在卷可憑（見本院卷第429、503、505頁），是被告張晨浩業將此部分之犯罪所得實際發還被害人，已保障被害人求償權，是此部分犯罪所得無庸再宣告沒收，以避免國家坐享犯罪所得。從而，扣除被告張晨浩已償還告訴人之部分，其餘尚未償還告訴人之部分共計3萬6215元（7萬1200-3萬4985＝3萬6215），該部分犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告2人所犯之各該罪項下，宣告共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，第454條第1項，刑法 施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本件判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴 狀(應附繕本)，上訴於本院第二審合議庭。
本案經檢察陳宗賢提起公訴暨到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 11 月 7 日
刑事第一庭 法 官 李珮綾