臺灣臺南地方法院民事判決
114年度訴字第724號
原 告 陳俊明即陳幸之繼承人
兼
訴訟代理人 蔡月理即陳幸之繼承人
被 告 張秀英
訴訟代理人 蔡榮展
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國114年1
0月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表所示土地，民國87年3月25日經臺南市歸仁
區歸仁地政事務所以87年歸地字第004088號收件字號所設定
擔保債權總金額新臺幣80萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊之被繼承人陳幸為訴外人李文師之債權人，並
已取得本院98年度執字第6264號債權憑證（下稱系爭債權憑
證），而李文師於民國87年3月25日提供其共有如附表所示
土地之應有部分（下稱系爭應有部分），為被告設定擔保債
權新臺幣(下同)80萬元之抵押權，約定存續期間自87年3月2
0日至87年5月20日，清償日期為87年5月20日(下稱系爭抵押
權)。惟李文師與被告間並無任何金錢往來，系爭抵押權實
則並無存在任何擔保債權，依抵押權從屬性，系爭抵押權即
不存在。即便該擔保債權存在，惟約定擔保債權之清償期為
87年5月20日，其請求權消滅時效最長為15年，已因罹於時
效而消滅，且被告於消滅時效完成後5年間均未實行抵押權
，依民法第880條規定，被告於消滅時效完成後5年間未實行
抵押權，系爭抵押權亦已消滅。系爭抵押權既已消滅卻仍具
登記外觀，將有礙於抵押物之所有權圓滿狀態，並影響伊就
系爭應有部分強制執行拍賣受償之權利。然李文師怠於行使
權利，伊為其債權人之繼承人，為保全債權，自得代位李文
師請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記等語。為此，依民法
第242條及第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設
定登記。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：李文師於87年3月27日及同年6月26日各向伊借款 62,200元及8萬元，嗣於87年11月10日再向伊借款25萬元、2 5萬元及21萬6,000元，合計85萬8,200元(下稱系爭借款)， 並簽發同額之本票6紙交與伊收執，惟李文師迄今均未清償
借款，是系爭抵押權所擔保之債權確實存在。又被告於88年 間曾對李文師就系爭借款聲請強制執行，另於107年7月3日 就李文師之強制執行事件聲明參與分配，是系爭抵押權未罹 於時效，原告主張並不可採等語為辯。並聲明：原告之訴駁 回。
三、經查，下列事項有土地登記謄本、系爭債權憑證、抵押權設 定契約書暨抵押權設定其他約定事項及他項權利證明書(見 補卷第19至25頁、本院卷第25至27、117至124、129、131頁 )，並經本院職權調取本院113年度司執字144329號執行事件 卷宗核對無訛，復為兩造所不爭執，自堪信屬實：(一)李文師前以系爭應有部分為共同擔保，設定系爭抵押權予被 告。
(二)被繼承人陳幸為李文師之債權人，並取得系爭債權憑證，生 前持系爭債權憑證為執行名義，聲請本院以113年度司執字1 44329號對李文師為強制執行，嗣陳幸於執行程序中死亡， 由原告具狀聲明承受系爭執行事件之執行程序。 四、本件爭點：原告得否依民法第242條規定代位李文師依民法 第767條第1項、第880條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登 記?茲分述如下：
(一)關於原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在部分： 1.按當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸 意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任 。惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直 接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實 為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括 在內（最高法院81年度台上字第1388號判決意旨參照）。又 消費借貸之貸與人所提出之借據，如表明已收到借款，應可 解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任（同院 85年度台上字第211號、95年度台上字第2134號、104年度台 簡上字第40號、105年度台簡上字第17號判決意旨參照）。 2.經查，被告主張系爭抵押權所擔保債權，乃李文師於87年3 月27日及同年6月26日各向其借款62,200元及8萬元，並於87 年11月10日再向其借款25萬元、25萬元及21萬6,000元，合 計85萬8,200元等節(見本院卷第101頁)，業據其提出李文師 簽發之本票6紙及借據3紙、抵押權設定契約書、抵押權設定 其他約定事項及他項權利證明書、他項權利證明書在卷為憑 (見本院卷第107至124、129頁)，且上開3紙借據均載有借款 金額收訖字樣之收據(見本院卷第111至115頁)，依上開說明 ，被告就已87年11月10日3筆借款金額共716,000元交付之事 實，已盡舉證之責。又觀諸上開6紙本票(見本院卷第107至1
09頁)，其票面金額及發票日均與被告所主張之各筆借款金 額及日期相符，依通常經驗而言，如李文師未向被告借款或 收受借款，應無簽發本票交予被告收執之理。再參以被告於 88年間提出系爭抵押權之權利證明文件(即上述抵押權設定 契約書、抵押權設定其他約定事項、他項權利證明書)，先 後於本院88年度執字第5168號及本院107年度司執字第54324 號等執行事件，實行系爭抵押權，均未見李文師予以爭執， 有本院88年度執字第5168號辦案進行簿、本院民事執行處通 知及本院民事執行處107年7月20日函等件在卷可參(見本院 卷第89至91、125、127頁)，並經本院職權調閱本院107年度 司執字第54324號執行事件卷宗核對屬實，應認李文師確有 向被告借款，故原告主張被告與李文師間並無抵押權擔保之 債權存在等語，並不可採。
(二)關於原告主張系爭抵押權所擔保之債權時效已完成，系爭抵 押權已因除斥期間經過而消滅部分：
1.按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行與 起訴有同一效力而中斷；時效因聲請強制執行而中斷者，若 撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷；時效中斷者 ，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第125條前段、第1 28條前段、第129條第2項第5款、第136條第2項、第137條第 1項分別定有明文。而民法第136條第2項規定，時效因聲請 強制執行而中斷者，若撤回其聲請，視為不中斷，其中所謂 「撤回其聲請」，係可據此一撤回聲請之事實，判斷債權人 無行使權利之意思，故使其因聲請強制執行而中斷之時效， 視為不中斷。反之，強制執行程序如係因法定事由發生，致 生視為撤回強制執行而終結者，其原已發生時效中斷之效果 ，自不因視為撤回強制執行之聲請，而視為不中斷。次按以 抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權 人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；以抵押權擔保之債 權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完 成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，亦為民法 第145條第1項、第880條所明定。又請求權時效期間為15年 ，但法律所定期間較短者，依其規定（民法第125條），故 時效期間僅有較15年為短者，而無超過15年者（最高法院53 年度台上字第1391號判決參照）。
2.經查，本件被告於88年間提出系爭抵押權之權利證明文件， 於本院88年度執字第5168號強制執行事件，實行系爭抵押權 ，嗣因系爭應有部分經特別拍賣程序，無人應買，視為撤回 執行，仍未受償，並於90年12月9日返還上開權利證明文件
等情，有本院88年度執字第5168號辦案進行簿及本院民事執 行處通知等件在卷可參(見本院卷第89至91、125頁)，堪予 認定。則依前開規定及說明，本院88年度執字第5168號強制 執行事件係因法定事由發生，致生視為撤回強制執行而終結 者，其原已發生時效中斷之效果，自不因視為撤回強制執行 之聲請，而視為不中斷。從而，系爭抵押權所擔保之系爭借 款債權，應自90年12月間重行起算15年時效，依此，系爭借 款債權請求權時效最晚應已於105年12月間完成。是以，倘 被告未於請求權消滅時效完成後之5年除斥期間內（110年12 月前）實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權即歸 於消滅。
3.被告固辯稱：伊曾本院107年度司執字第54324號執行事件聲 明參與分配，已實行抵押權，其既已於除斥期間屆滿前實行 抵押權，自難認系爭抵押權已歸於消滅等語。惟按消滅時效 有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，權利人若未在除斥 期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅（最 高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。至於抵押權 人雖於他債權人對抵押物聲請強制執行時，於法定期間內聲 明參與分配，但如因抵押物經鑑價後核定之拍賣價額，不足 清償抵押債權及執行費，無拍賣實益，而依強制執行法第80 條之1第1項，撤銷查封，將抵押物返還債務人，執行程序因 而終結者，既未將抵押物變價受償，即終結執行程序，與未 實行抵押權無異。經查，本件被告於107年7月3日持系爭抵 押權權利證明書，就本院107年度司執字第54324號執行事件 聲明參與分配，惟因拍賣無實益，視為撤回等情，業據其提 出本院民事執行處107年7月20日函(見本院卷第127頁)，並 經本院調閱上開執行卷宗查明屬實，自堪可採。惟揆諸上揭 說明，本件被告雖於系爭抵押權除斥期間屆滿前聲明參與分 配，然上開執行程序已因拍賣無實益，遭撤銷強制執行程序 ，執行程序因而終結。是上開強制執行程序，既未將系爭應 有部分變價用以清償債務，執行程序即告終結，與未實行抵 押權無異，況且系爭抵押權之5年除斥期間，本不因被告聲 明參與分配而發生中斷或不完成而延長之效力。再者，民法 第880條規定係為落實民法第145條第1項以抵押權擔保之請 求權，雖經時效消滅，抵押權人仍得就其抵押物取償之規定 ，並為免使權利狀態永不確定，乃規定時效消滅後得實行抵 押權之「除斥期間」為5年，並非得以抵押權人曾於時效完 成後之5年內實行抵押權，而反推系爭抵押權並未消滅。是 系爭抵押權既因上開除斥期間之經過，而歸於消滅，則被告 此部分之抗辯，即無可採。
(三)末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼 續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自 得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵 押權人塗銷該抵押權之登記。另按債務人怠於行使其權利時 ，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第 242條前段所明定。查系爭抵押權已因除斥期間經過，實行 未果而消滅，業經本院認定如上，又系爭抵押權登記之存在 ，對於李文師就系爭應有部分之完整性及價值，顯然有所妨 害，李文師自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗 銷系爭抵押權登記，其迄未為之，顯有怠於行使權利之情形 ，則被繼承人陳幸為被代位人之債權人，原告因繼承取得債 權，為保全其債權，依民法第242條規定，代位李文師行使 民法第767條第1項中段所定之權利，請求被告塗銷系爭抵押 權登記，自屬有據。
五、綜上所述，本件原告依民法第242條規定代位李文師依民法 第767條第1項、第880條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登 記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 114 年 10 月 16 日 民事第二庭 法 官 俞亦軒以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 10 月 16 日 書 記 官 鄭伊汝 附表：
編號 土地 權利範圍(應有部分) 1 臺南市○○區○○段00地號土地 2分之1 2 臺南市○○區○○段000地號土地 32分之1