臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院93
年度訴字第1316號中華民國94年6月29日第一審判決(起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署93年度營偵字第229號)，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾叁年，扣案如附表一編號一及附表二所示之第一級毒品海洛因共拾柒包（合計淨重壹點玖捌公克）均沒收銷燬之，如附表一編號一及附表二所示之包裝袋拾柒個、附表一編號二所示之0000000000號行動電話壹支、附表三所示之夾鏈袋伍拾個均沒收；0000000000號行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣毒品所得新臺幣拾貳萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○（涉嫌施用毒品部分，另案提起公訴）意圖販賣第一 級毒品海洛因營利，乃基於販賣海洛因之概括犯意，先自馮 民豐（涉嫌販賣第一級毒品罪嫌，另案審理中）處販入不詳 數量之第一級毒品海洛因後，以自備之夾鏈袋進行分裝，並 以其所有之0000000000號行動電話（未扣案）及附表一編號 二所示之0000000000號行動電話，供聯絡交易毒品之用，而 自民國 (下同）九十二年七月間起至同年十一月七日止，以 每包新臺幣（下同）一千元之價格，在臺南縣新營市○○路 日盛銀行前，連續販賣予沈二南4次、徐佩君120次。嗣因警 員據報聲請對甲○○持用之0000000000號行動電話進行通訊 監察後，於九十二年十一月六日下午二時三十分許，在臺南 縣新營市○○街十六之二號前，持搜索票對甲○○及其駕駛 之RO─3678號自小客車進行搜索，分別在甲○○身上查獲如 附表一所示之物，在上開自小客車內查獲如附表二所示之物 ，另在臺南縣新營市○○街十六之二號五樓之八甲○○租屋 處，查獲附表三所示甲○○所有供販賣毒品分裝所用之夾鏈 袋50個，及其施用第二級毒品安非他命之器具等物品，始查 悉上情。
二、案經臺南縣警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○於偵查及原審審理中對上揭事實自 白承認，惟於本院審理中則辯稱：是伊跟沈二南、徐佩君二 人一起去買的云云，經查：
㈠證人徐佩君於警訊中證稱「我第一次是於92年7月份起向綽 號良仔購買的，最後一次向綽號良仔購買時間為92年11月7 日上午十一時許，購買地點是在新營市○○路日盛銀行前， 每日購買一至二次，前後共向他購買過約120次，每次購買 一小包海洛因新台幣一千元」等語（見警訊卷第38頁)；證 人沈二南於警訊中證稱「我第一次是於92年10月17日下約15 時，購買地點我忘記了，最後一次向哥仔（即甲○○）購買 時間為92年11月6日下午16時，購買地點是在新營市○○路 日盛銀行對面的停車場（靠近博愛路），前後共向他購買約 4 、5次，每次購買一小包海洛因新台幣一千元正」等語（ 見警訊卷第29、30頁)；於偵查中證稱「伊從92年10月份開 始，跟他買過4、5次海洛因，都跟良仔拿的，每次都跟他買 一千元，交易地點都是在新營市○○路日盛銀行附近」等語 （偵查卷第91頁)；如依證人沈二南、徐佩君於警訊中之證 述以觀，被告分別販賣毒品海洛因給沈二南最少有4次，販 賣毒品海洛因給徐佩君則有120次，則被告於偵查中及原審 審理中自白有販賣毒品海洛因給沈二南、徐佩君二人之事實 核與事實相符，自堪採信。
㈡又依被告於94年2月22日原審審理中供稱同意證人沈二南、 徐佩君於警訊及偵查中之供述(見原審卷第32、33頁)： 法官問：是否同意證人吳憲忠、沈二南、徐佩君、黃明富警 詢之供述（提示並告以要旨）？
被告答：同意吳憲忠、沈二南、徐佩君、黃明富警詢之供述 法官問：對證人吳憲忠、沈二南、徐佩君警偵訊之供述，證 人黃明富警詢之供述，證人林建男、杜仁暉之證述 ，有何意見（提示並告以要旨）？
被告答：同意證人吳憲忠、沈二南、徐佩君警偵訊之供述， 證人黃明富警詢之供述，證人林建男、杜仁暉之證 述。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1~之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。證人徐佩君於原審審理中屢次傳喚不到庭，並 經拘提無著，足見徐佩君行方不明，已無法傳喚，但被告甲 ○○於原審審理中既對證人沈二南、徐佩君在警訊及沈二南 在偵查中之供述無意見，本院審酌證人沈二南、徐佩君在警 訊及沈二南在偵查中言詞作成時之情況，均在自由意志下陳
述，則證人沈二南、徐佩君於警訊或偵查中之陳述，應屬適 當，均得採為證據。因而證人沈二南已分別於警偵訊中證述 明確，證人徐佩君亦於警訊中證述甚詳，而被告於原審審理 中已明確表示對證人沈二南、徐佩君於警偵訊中之筆錄無意 見，顯然表示同意做為證據，因而辯護人再聲請證人沈二南 、徐佩君做證云云，本院認已無必要，併此敍明。 ㈢此外復有附表一、二所示之第一級毒品海洛因十五包、聯絡 交易毒品所用之行動電話及夾鏈袋五十個扣案可佐，另有通 訊監察書、通訊譯文、通聯紀錄及法務部調查局鑑定通知書 在卷可參，足認被告自白與事實相符，應可採信。 ㈣又被告甲○○所自承販賣海洛因予徐佩君，雖供稱其僅販賣 予徐佩君不到十次，惟徐佩君警詢中供述向甲○○購買海洛 因有120次等語，按有吸食毒品者，必定每天會吸1~2次，則 徐佩君自九十二年七月間起至被告於九十二年十一月間為警 查獲止，如以吸毒者每天必吸1~2次以觀，證人徐佩君 所供 述向甲○○購買海洛因有120次並非不可能，是本院認 被告 所辯伊販賣予徐佩君「不到十次」之次數云云，應係避重就 輕之詞，不足採信。
㈤又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可 一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案由被告 數次販賣海洛因予沈二南及徐佩君乙情觀之，被告顯然係藉 由販賣海洛因而利得；復按一般民眾普遍認知毒品海洛因之 非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非 有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而， 舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣 出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 是被告甲○○甘冒風險販賣海洛因，其有利可圖要屬必然， 其有營利之意圖，亦可認定。
㈥被告雖於本院審理中又辯稱：偵查員在偵訊的時候，有跟我 提到，如果我供出上游，他們就會跟檢察官說適用證人保護 人，且不會撤銷假釋云云。經本件主辦之偵查員林建男在原 審交互詰問時證述如下；
辯護人問：九十二年十一月六日，第一次製作筆錄，當初被
告在製作筆錄時，有無作明確表示？（提示並告 以要旨）
證人 答：有的。
辯護人問：當初回應如何？
證人 答：我們回答說這種情形，適合證人保護法。但是這 個不是我們的權限。
又依證人保護法規定：第14條第1項所列刑事案件之被告或 犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事 項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其 他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之 犯罪，減輕或免除其刑。則依證人保護法之規定，必須經過 檢察官同意才可適用，偵查員並無此權限，並經原審函詢臺 灣臺南地方法院檢察署有關本件被告甲○○接受訊問時是否 有經檢察官同意適用證人保護法規定時，臺灣臺南地方法院 檢察署於94年3月25日函謂「本檢察官從未指示偵查員林建 男轉知甲○○：只要甲○○能供出毒品來源，因而破獲者， 會讓甲○○適用證人保護法之規定」等語，並有臺灣臺南地 方法院檢察署94年3月25日函復原審卷足稽 (見原審卷第63 頁)，顯見證人林建男僅係向被告甲○○說有關證人保護法 之規定讓被告知道而已，並無直接答應被告可適用證人保護 法，況本件檢察官既未同意被告可適用證人保護法之規定， 因而本件被告並不符證人保護法第14條第1項之規定，又有 關被告是否撤銷假釋之規定，亦應依刑法第78條之規定為之 ，亦非偵查員之權限，因而被告此部分所辯亦不足採信，併 此敍明。
二、論罪科刑部分
㈠按被告行為後毒品危害防制條例經總統於九十二年七月九日 總統華總一義字第09200121930 號令修正公布；並自公布後 六個月施行。原毒品危害防制條例第四條由五項增列為六項 ，同條第一項販賣第一級毒品部分之構成要件及法定刑並未 更動，爰依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後毒品危 害防制條例第四條之規定，合先敘明。
㈡查海洛因係屬（修正後）毒品危害防制條例第二條第二項第 一款所列之第一級毒品。核被告甲○○所為，係犯（修正後 ）毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其 販賣前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣海洛因之行為 ，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係 係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條 規定，論以一罪，並就罰金刑部分加重其刑，其法定刑為死
刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
㈢又被告經警查獲後，供出毒品來源並配合警方查緝犯罪，因 而破獲馮民豐販賣第一級毒品海洛因案件等情，業經證人即 警員林建男於原審及偵訊中證述：我們之前只知道馮民豐綽 號，我們是根據甲○○提供馮民豐的車輛型號，才查出馮民 豐的住所，可以說如果沒有甲○○提供馮民豐的相關資料， 即無法破獲馮民豐等語(詳偵卷188頁、原審卷93頁）。且另 案被告馮民豐亦經檢察官起訴涉嫌販賣毒品，並具體求處死 刑乙情，亦經原審調閱九十三年度重訴字第二二號馮民豐被 訴販毒之卷宗核閱屬實，並有該案之起訴書及偵訊筆錄附卷 可參，爰依毒品危害防制條例第十七條規定，減輕其刑。雖 被告於另案被告馮民豐偵訊時，因畏懼而不敢當庭指認馮民 豐為其毒品上游來源，然仍無解於馮民豐係因被告提供之資 訊而破獲之事實。至於辯護人於原審另主張被告有情堪憫恕 之處，請求依刑法第五十九條減輕其刑等語，然本院認被告 販賣毒品之犯行，戕害他人身心，對社會秩序及風氣影響甚 鉅，其所為尚無足以憫恕之處，是辯護人前揭主張，無足憑 採。
㈣原審予以論罪科刑，並量處有期徒刑十三年，固非無見。唯 查：(一）被告甲○○販賣海洛因給徐佩君共120次（理由詳 如上述)，惟原審認定被告販賣海洛因給徐佩君僅有2次，即 有未洽。(二)又本件被告販賣第一級毒品之時間係從九十二 年七月間起至九十二年十一月七日止，惟原審卻認被告販賣 第一級毒品之時間係從九十二年七月間起至九十二年十一月 五日止，亦有未洽。（三）又如附表一、二所示之海洛因共 十七包，包裝袋亦有十七個，惟原審卻認海洛因共十五包， 包裝袋有十五個，亦有未洽。（四）又據上論斷欄已引用毒 品危害防制條例第十九條第一項沒收，原審又引用刑法第三 十八條第一項第二款沒收，亦有未洽。被告上訴意旨猶執前 詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院 將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、 所生危害、品性、販賣毒品之次數、對社會秩序之危害及犯 罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆 懲。
㈤沒收部分：
⑴附表一編號一及附表二所示之白色粉末十七包送驗結果， 確含有第一級毒品海洛因之成份（合計淨重一‧九八公克 ) ，有法務部調查局九十二年十一月十六日調科壹字第 200004 607號、同年月二十六日調科壹字第200004606號 鑑定通知書足憑（詳偵卷212、213頁），均屬違禁物，應
依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷 燬之。
⑵按毒品危害防制條例第十九條第一項，係刑法第三十八條 第一項第二款特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供 犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項 規定宣告沒收之（最高法院八十八年度台上字二○三九號 判決參照）。基此，前揭海洛因之包裝袋十七個、附表一 編號二之行動電話、附表三所示之夾鏈袋五十個，均係被 告所有販賣毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例 第十九條第一項沒收。
⑶又毒品危害防制條例第十九條第一項後段之「如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，為沒收 之補充規定，係以執行時，經宣告沒收之物，如有實際不 能沒收情形時之補充執行方法（臺灣高等法院八十八年法 律座談會）。查0000000000號行動電話一支，亦係被告所 有供聯絡交易毒品所用之物，業據被告供陳在卷，然前開 行動電話並未扣案，又無證據證明業已滅失，故應依毒品 危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一 部不能沒收時，則追徵其價額。
⑷末查，被告販賣第一級毒品海洛因之次數及數額，依證人 沈二南於警偵訊證述：其自九十二年十月間起，每次以一 千元之代價，向被告購買毒品海洛因四、五次；另據證人 徐佩君證述向被告購買海洛因共120次，則本院認依有利 被告之解釋，應認被告販賣海洛因予沈二南之次數至少為 四次，販賣予徐佩君之次數應以徐佩君所供120次為正確 ，每次一千元。故其販毒所得為十二萬四千元，應依毒品 危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈥又本案雖在被告身上扣得附表四所示之行動電話，惟無證據 證明係被告聯絡交易毒品所用之物，及在被告住處扣得其施 用第二級毒品安非他命等物品，皆與本案被告販賣第一級毒 品海洛因之犯行無涉，均無庸為沒收之諭知，併附敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，(修正後）毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 14 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂嘉文中 華 民 國 94 年 9 月 14 日【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────────────┬──┬──┐
│編號│ 扣案物品名稱 │單位│數量│
├──┼───────────────┼──┼──┤
│一 │海洛因（合計淨重零點叁柒公克）│包 │叁 │
├──┼───────────────┼──┼──┤
│二 │SAGEM牌0000000000號行動電話（ │支 │壹 │
│ │含SIM卡） │ │ │
└──┴───────────────┴──┴──┘
附表二：
┌──┬───────────────┬──┬──┐
│編號│ 扣案物品名稱 │單位│數量│
├──┼───────────────┼──┼──┤
│一 │海洛因（合計淨重壹點陸壹公克）│包 │拾肆│
└──┴───────────────┴──┴──┘
附表三：
┌──┬───────────────┬──┬──┐
│編號│ 扣案物品名稱 │單位│數量│
├──┼───────────────┼──┼──┤
│一 │夾鏈袋 │個 │伍拾│
└──┴───────────────┴──┴──┘
附表四：
┌──┬───────────────┬──┬──┐
│編號│ 扣案物品名稱 │單位│數量│
├──┼───────────────┼──┼──┤
│一 │SHARP牌0000000000號行動電話（ │支 │壹 │
│ │含SIM卡） │ │ │
└──┴───────────────┴──┴──┘