臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十四年度上訴字第六０九號
上訴人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
七九巷五號
（另案於臺灣雲林第二監獄執行）
選任辯護人 劉志卿律師
藍庭光律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院九十四年度訴字第五一號中華民國九十四年五月十三日第
一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字
第四七二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因貳拾陸包（淨重叁捌點伍貳公克）、第二級毒品安非他命壹包，均沒收銷燬；上開海洛因及安非他命之外包裝，均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十一年間因違反麻醉藥品管理條 例、肅清煙毒條例等罪，經法院分別判處有期徒刑三年二月 、三年一月、四月，定執行刑六年四月確定，於八十八年八 月二十六日執行，於八十四年十二月十四日假釋出獄，嗣於 八十八年間假釋被撤銷，執行殘刑三年八月，於九十一年十 月三十一日執行完畢。仍不知悔改，因有施用毒品之習慣， 於九十三年十一月二十五日，在不詳地點，以新台幣（下同 ）十萬元之代價，向綽號「文心」之女子，購買第一級毒品 海洛因二十六包，而予非法持有前揭毒品海洛因，並同時非 法持有第二級毒品安非他命一包。嗣於同年十一月二十七日 凌晨二時許，在雲林縣東勢鄉○○村○○路六十五號前，因 形跡可疑，為警盤查當場查獲，扣得海洛因二十六包（合計 淨重三八．五二公克，空包裝重六．六七公克）、安非他命 一包（毛重二公克）、吸食安非他命玻璃球一支、塑膠鏟子 二支、摻有海洛因之香煙三支、現金十四萬八千八百元。二、案經雲林縣警察局台西分局報請臺灣雲林地方法院檢察署偵 查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承於前述時、地，為警扣得所持有海洛 因二十六包、安非他命一包、吸食安非他命玻璃球一支、塑 膠鏟子二支、摻有海洛因之香煙三支、現金十四萬千八百元 等事不諱，惟矢口否認有意圖販賣而持有海洛因犯行，辯稱
：扣案的二十六包海洛因是我於九十三年十一月二十五日晚 間，在雲林縣四湖鄉向姓名年籍不詳綽號「文心」女子以十 萬元購買，都是供我自己要用的，並沒有販賣之意思云云。二、上開被告自白購買並持有海洛因及安非他命，嗣經警查扣海 洛因二十六包、安非他命一包之事實，有扣案海洛因二十六 包、安非他命一包在卷足憑，該查扣之白粉二十六包，經送 請法務部調查局鑑驗結果，屬第一級第六項毒品海洛因成分 （合計淨重為三十八．五二公克、空包裝重六．六七公克） ，有法務部調查局九十三年十二月二十七日調科壹字第一六 ０００二五０二五號鑑定通知書在卷可稽（見一審卷第三十 三頁）；另包安非他命經警查驗屬甲基安非他命無訛，並為 被告於歷審供認在案。被告自白核與事證相符，被告持有第 一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行堪以認定。三、公訴人起訴係認被告涉有毒品危害防制條例第五條第一項意 圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，依憑之證據及理由係以：㈠ 被告所供述之施用毒品習性（即一天至少施用二十次以上） ，顯與一般有毒癮之人相異，若屬真實，被告應早已死於非 命；㈡衡之被告生活概況及經濟能力，被告在主觀上應有販 賣圖利之意思甚明；㈢扣案毒品海洛因二十六包，經秤重發 現有六種包裝，分別為毛重四．０公克（五包）、二．０公 克（七包）、一．五公克（一包）、一．一公克（三包）、 ０．六公克（七包）、０．四公克（三包）等，參以被告自 承係以摻香煙之方式施用毒品之情，扣案之分裝毒品顯為販 賣之用途至明；㈣另有扣案之海洛因二十六包、安非他命一 包、吸食安非他命玻璃球一支、塑膠鏟子二支、摻有海洛因 之香煙三支、現金十四萬八千八百元可證。按毒品危害防制 條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，其構成 要件乃必以行為人以販賣以外之原因而非法持有第一級毒品 ，嗣起意意圖販賣者方屬該當，而該條項規定構成要件中， 因含有「意圖販賣」之主觀違法要素，故於訴訟上對於行為 人是否具有販賣之意圖，乃必須有相當之客觀事實，足以表 明其主觀上意念之遂行性與確實性，方得認行為人有該項意 圖。且按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事 實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。此之認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院四十 年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號等判例參
照）。
四、經查：
(一)被告固持有而於九十三年十一月二十七日凌晨二時許，為警 所查扣第一級毒品海洛因二十六包，而被告於警訊、原審偵 審中及本院審理時均一再供承所持有之二十六包毒品係供自 己施用等詞，否認意圖販賣而持有毒品海洛因。關於被告自 購得上開毒品海洛因後以迄為警查獲時，被告持有毒品海洛 因之過程，據被告於原審九十四年四月二十二日審理時供稱 ：「（你在被查獲當天之前，最後一次跟人家買毒品，是甚 麼時候？）最後一次就是跟綽號『文心』之女子買的，應該 是二十五日的晚上差不多八、九點或十點多；（你二十五日 去買的時候，你開甚麼車？）開車號8T-3973的車子；（你 二十五日買完毒品之後，你上車後，把毒品放在何處？）放 在我駕駛座的椅子下面；（你買完毒品之後，後來你去何處 ？）去我朋友那邊，住在雲林縣東勢鄉；（你去東勢鄉的朋 友那邊，你買來的毒品有沒有帶下去？）有；（全部嗎？） 全部；（你在朋友那邊這段時間，有沒有吸毒？）有；（你 甚麼時候離開你東勢鄉朋友那邊的？）二十六日晚上八、九 點左右；（你八、九點離開朋友家，你去何處？）我去四湖 鄉打電動玩具；（你離開東勢鄉朋友家去四湖鄉打電動玩具 ，你怎麼去的？）我跟我朋友另外借一台車去的；（車號為 何，是不是SD-1207？）對；（你甚麼時候跟朋友借SD-1607 號車的？）就是我要離開雲林縣東勢鄉○○路時，因為我開 來的8T-3973號車子鑰匙放在後車廂，我沒有辦法開，所以 就跟我朋友綽號『阿明』借車；（你開這台車去雲林縣四湖 鄉打電動玩具時，你向綽號『文心』之女子所買的毒品有沒 有放在車上？）有；（你打完電動玩具之後，去了何處？） 我等朋友來，要載他們去同安路；（同安路是你東勢鄉的朋 友那邊？）是；（在你還沒有發現車鑰匙放在後車廂之前， 你離開雲林縣東勢鄉○○路時，有沒有想過你要再回來，還 是就離開那裡了？）我當時就是要離開了」等語（見一審卷 第九十二頁反面至九十五頁反面），被告係自購得扣案之海 洛因後，即持有毒品前往訪友並施用毒品，離開友人住處後 ，亦將所購得之毒品帶走，一直到被警方查獲時，均未曾離 身，此適可合理說明被告購毒既僅供己施用，何以於查獲時 ，為警扣得遠逾一般施用毒品者攜毒外出施用之毒品數量。 且依被告之全國前案紀錄表，有多次施用毒品前科，其亦自 承有施用毒品之惡習，是被告辯稱所購買之第一、二級毒品 均係供自己施用，尚非違反常理。
(二)被告施用海洛因之頻率，被告供稱：我大約半個小時到一個
小時就要施用一次，我是摻在香菸內施用等語，互核與證人 即被告之妻白幸玉於原審證稱：「（你有沒有看過甲○○有 施用毒品？）有；（他施用何種毒品？）海洛因；（他如何 施用？）用香煙；（你是在何處看到甲○○有在施用？）房 間；（你有看過他把毒品摻到香煙裡面？）有；（據被告自 己說，他半個小時就施用一次，事實上是不是如此？）幾乎 ，因為晚上他半夜都會起來很多次」等語（見一審卷第八十 二頁、第八十三頁反面），尚屬相符。公訴人上訴意旨：「 被告被查獲之海洛因淨重三一．八五公克，縱使被告每天冒 致命劑量之危險，要施用完畢海洛因約需二六五天，被告辯 稱海洛因一天至少施用二十次，且每天施用云云，顯屬無稽 。」質疑被告所供述之施用毒品習性（即一天至少施用二十 次以上），與一般有毒癮之人相異，若屬真實，被告應早已 死於非命。但一般施用毒品者用量之多寡，恆與其個人體質 、成癮性、施用習慣密切相關，非可一概而論，公訴人在無 確實證據足以證明被告實際施用毒品之頻率，且就若被告供 述之施用毒品習性屬實，被告應早已死於非命一節，復未能 提出證據足以確信公訴人之主張為真實之心證，則公訴人據 此主張被告應係意圖販賣而持有海洛因等語，純屬推論之詞 ，即難採信。
(三)公訴人上訴意旨：「被告於偵查中自承於查獲前幾天即已遭 公司裁員，且家中尚有房貸需繳納，審之被告經濟狀況如此 惡劣，焉能一次購買如此龐大的數量供己施用，故渠有販賣 意圖，甚為明顯。」以被告生活概況及經濟能力，主張被告 在主觀上即有販賣圖利之意思。然自被告購毒後迄至為警查 獲時，被告經濟狀況究竟有何變化，致使被告購毒之初原無 販毒之意（若購毒之初即有販毒之意，則已構成販賣毒品罪 ，而非僅意圖販賣而持有毒品罪），而因經濟狀況發生變化 （變差），使被告萌生販毒之意，而持有毒品伺機販毒？則 均未據公訴人舉證證明，且經濟狀況不佳雖「有可能」使為 施用毒品而持有毒品者，萌生販毒之意而伺機販毒牟利，以 支應爾後購毒所需，惟其間並不具有必然性，被告是否意圖 販賣而持有毒品，仍應藉由客觀事實以推斷其主觀犯意，本 件既無何客觀事實足以證明被告「意圖販賣毒品」之主觀犯 意，自難遽以被告經濟狀況不佳而推斷被告係意圖販賣而持 有海洛因。
(四)公訴人上訴意旨：「查扣之毒品海洛因二十六包，經秤重發 現有六種包裝，分別為毛重四．０公克（五包）、二．０公 克（七包）、一．五公克（一包）、一．一公克（三包）、 ０．六公克（七包）、０．四公克（三包），如確僅供被告
自己施用，實在不須將毒品分裝成不同重量之包裝。又依一 般單純施用毒品之人而言，為避免攜帶不便，且為警查獲時 損失慘重，均少量購買足供短期施用之毒品即可。被告辯稱 持有上開大量之海洛因，係單純供一己施用，實與常情有違 。」惟被告購買毒品時即已分裝二十六包，非事後由被告分 裝等情，業據被告供承在卷，公訴人亦無法舉證證明該六種 包裝係被告購毒後，再自行分裝，且被告上開所供持有毒品 之整個過程與常情尚無違背，已如前述，自難僅憑扣案之海 洛因有多種分裝重量，而遽以推斷被告意圖販賣而持有上開 毒品。另扣案之安非他命一包（毛重二公克）與本案起訴之 犯罪嫌疑事實無關，而吸食安非他命玻璃球一支、塑膠鏟子 二支、疑似摻有海洛因（未經鑑定）之香煙三支，充其量僅 能證明被告涉有施用毒品罪嫌，在別無其他直接或間接證據 證明被告確實涉有意圖販賣而持有毒品罪嫌，尚難憑上開物 證證明被告意圖販賣而持有海洛因罪。至扣案之現金十四萬 千八百元，其中之十萬元部分，被告業於本院舉出證人乙○ ○證明被告於案發前一日晚上向其借貸十萬元（見本院卷第 七十頁），且公訴人既認為被告涉犯意圖販賣而持有海洛因 罪嫌，顯然認為被告尚未著手於販賣，自無販賣所得之問題 ，是上開現金亦與本件起訴之犯罪嫌疑事實無涉。(五)綜上所述，公訴人認被告所涉意圖販賣而持有第一級毒品罪 嫌，因於訴訟上並無任何客觀之積極證據足以證明被告之主 觀意圖上有意圖販賣而非法持有第一級毒品海洛因之遂行性 與確實性，揆諸前揭說明，自難認被告該當於毒品危害防制 條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品規定之構成要 件，此外復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所起訴 之前開犯行，尚不能證明被告此部分犯罪。
五、按所謂犯罪事實同一係指基本社會客觀事實同一而言。本件 被告為警查獲之基本社會客觀事實為「持有毒品」，其持有 毒品之目的，不論係意圖販賣、施用等主觀犯意，均不影響 其基本社會事實同一。因此公訴人就持有毒品之客觀事實起 訴，法院自得依被告主觀犯意，就起訴事實變更起訴法條論 罪，合予敘明。又按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制 條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品及第二 級毒品。被告意圖施用而非法持有，係犯毒品危害防制條例 第十一條第一項持有第一級毒品罪及第二項持有第二級毒品 罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意 圖販賣而持有第一級毒品罪，起訴法條，尚有未洽，應予變 更。又被告以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第十一條第 一項持有第一級毒品罪及第二項持有第二級毒品罪，為異種
類想像競合犯，應從一較重按持有第一級毒品罪處斷（司法 院院字第二一八五號解釋參照）。被告持有第一級毒品超過 淨重五公克以上（行政院頒布之轉讓持有毒品加重其刑之數 量標準第二條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重 其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公 克以上。」），應依毒品危害防制條例第十一條第四項規定 ，加重其刑。又被告犯有前開犯罪事實欄所載之犯罪前科， 有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，於五年內再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規 定遞加重其刑。
六、原審認被告尚未成立意圖販賣而持有第一級毒品罪，固非無 見。惟原判決未就被告為警查獲之基本社會客觀事實「持有 毒品」犯行，予以論罪科刑，洵有違誤。公訴人上訴意旨， 指摘原判決未予論斷被告係成立意圖販賣而持有毒品罪，雖 為無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應 由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告有多項毒 品前科，素行不佳，持有毒品數量龐大，及犯罪之目的、動 機、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月 。扣案第一級毒品海洛因二十六包（合計淨重三八．五二公 克）、第二級毒品安非他命一包，係屬第一級、第二級毒品 ，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬 ；又上開海洛因及安非他命外包裝，係用於包裹毒品，防其 裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供持有毒品所用之物，且 屬被告所有，應依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒 收。至扣案吸食安非他命玻璃球一支、塑膠鏟子二支、摻有 海洛因之香煙三支、現金十四萬八千八百元，因非供持有毒 品所有之物，乃不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 21 日 刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 田 平 安
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理
由書。
被告不得上訴。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 94 年 9 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十一條第一、二、四項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。