臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第539號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
上三人共同
選任辯護人 楊 昌 禧 律師
上 訴 人
即 被 告 戊 ○ ○
上列上訴人因被告違反懲治走私條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院93年度訴字第994號中華民國94年4月1日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第894、1796、3065
、7565、9181號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑壹年。新臺幣壹萬陸仟玖佰壹拾元沒收之。
乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑肆月。新臺幣壹萬陸仟玖佰壹拾元沒收之。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑肆月。新臺幣壹萬陸仟玖佰壹拾元沒收之。
戊○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑陸月。新臺幣壹萬陸仟玖佰壹拾元沒收之。
事 實
一、丙○○於民國八十八年間因違反懲治走私條例案件，經臺灣 澎湖地方法院以八十八年度訴字第五九號判處有期徒刑六月 ，緩刑三年確定；又於緩刑期間再犯違反懲治走私條例案件 ，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑五月，前開緩刑亦 經撤銷，而於九十一年七月三十一日就前開經法院判處六月 之有期徒刑易科罰金執行完畢，並入獄服刑上揭經法院判處 五月之有期徒刑，而於九十一年八月四日執行完畢，猶不知 悔改，丙○○為澎湖籍「東輝號」漁船之船長，而乙○○及 甲○○則均為「東輝號」漁船之船員，丙○○、乙○○、甲 ○○、戊○○、大陸地區之不詳姓名已成年之牡蠣出貨人及 臺灣地區不詳姓名已成年之牡蠣購買人，均明知自大陸地區 私運物品進入臺灣地區，其所私運之物品重量超過一千公斤 者，即以私運物品進口論，竟基於共謀自大陸地區私運物品
進入臺灣地區之犯意聯絡及行為分擔，由戊○○居間介紹前 開大陸地區牡蠣出貨人與臺灣地區牡蠣購買人成立買賣大陸 地區牡蠣之契約，並約定由丙○○、乙○○及甲○○三人以 新臺幣（下同）八千元之代價駕駛「東輝號」漁船出海載運 大陸地區牡蠣進入臺灣地區，丙○○、乙○○及甲○○三人 即於九十二年十一月六日凌晨一時零五分許，由澎湖縣鎖港 漁港安檢所報關出港後，於九十二年十一月八日上午十一時 三十前之不詳時間航行至非屬中華民國臺灣地區領海之不詳 海域，由大陸地區牡蠣出貨人將總數量為五百四十九箱（每 箱六小包），總重量達八千五百六十四公斤之大陸去殼牡蠣 交付予丙○○、乙○○及甲○○三人，丙○○、乙○○及甲 ○○三人取得上開大陸地區牡蠣貨品後，即駕駛「東輝號」 漁船私運上開大陸地區牡蠣貨品進入臺灣地區。嗣為警於九 十二年十一月八日上午十一時三十分許，在臺南縣將軍漁港 安檢所當場查獲，並扣得上開大陸牡蠣（因屬易腐爛之物品 ，已於公開市場拍賣，扣除保管費後賣得價金一萬六千九百 十元）。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五一岸巡大隊報請 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦及臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官自動檢舉起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○、乙○○及甲○○雖均不否認渠等分別為「 東輝號」漁船之船長及船員，並共同駕駛「東輝號」載運查 獲之牡蠣等情，被告戊○○亦不否認查獲之牡蠣係由其所居 間介紹購買等情，惟均否認有前開走私犯行，均辯稱：出貨 之貨主係在澎湖縣西嶼鄉二崁村養殖牡蠣之陳鑫濤，被告丙 ○○、乙○○及甲○○三人亦係駕駛「東輝號」漁船至澎湖 縣西嶼鄉二崁村搬運查獲之牡蠣云云。
二、經查：
（一）本案查獲之牡蠣總重量達八千五百六十四公斤，其稅則號 別係屬海關進口稅則第三章所列之「魚類、甲殼類、軟體 類其他無脊椎動物」之物品，並係符合懲治走私條例所附 之「管制物品項目及其數量」丙項第五目所列之一次私運 海關進口第三章所列物品重量超過一千公斤標準之「管制 進口貨品」，故本案查獲之牡蠣，係懲治走私條例所規範 之管制物品，堪以認定。
（二）前開查獲之牡蠣，係由丙○○、乙○○及甲○○三人所駕 駛之「東輝號」漁船運至臺南縣將軍漁港等情，除據被告 丙○○、乙○○及甲○○三人供承不諱，復有南部地區第 五一岸巡大隊將軍漁港安檢所扣押單、機漁船（含船員）
進出港檢查表、海岸巡防總隊第五一大隊將軍安檢所進出 港登記簿、海岸巡防總隊第五一大隊將軍安檢所執勤工作 紀錄簿各一份（見行政院海岸巡防署第五一岸巡大隊九十 三南五一字第093D000716號刑事案件偵查卷第一、四七至 五十頁）以及南部地區巡防局五一岸巡大隊九十四年一月 十五日南五一字第0940020122號函附之「東輝號」漁船航 跡路線及將軍港位置相關資料在卷（參見原審卷第一三一 、一三二頁）可憑，是查獲之牡蠣係由被告丙○○、乙○ ○及甲○○三人所駕駛之「東輝號」運入臺灣地區之臺南 縣將軍漁港一節，堪予認定。
三、被告等雖均辯稱查獲牡蠣係在澎湖縣西嶼鄉二崁村養殖牡蠣 之陳鑫濤所養殖，然查：
（一）證人陳鑫濤於九十二年十二月九日警詢時證述：「（你經 營養殖業多久？有哪幾類？）我從七十一年開始養殖牡蠣 ，到今年有養魚，就是雜鯛。」、「（你的養殖面積有多 少？位置為何？）約二公頃，在二崁海域。」、「（你平 常的牡蠣出貨量為何？出貨期為何？）一個養殖期約六個 月，連殼約三十公噸，一年一次約在八至十月左右。」、 「（你今年最後一次採收期是何時？產量多少？）今年十 一月份，連殼約十餘公噸。」、「（依你長時間的經驗計 算十公噸的牡蠣（連殼）可採收多少數量的去殼牡蠣？） 好一點的品質約一公噸多，不好的可能連半噸都沒有。」 、「（那你今年的養殖面積及品質如何？請詳述）以前是 二公畝，十三組，每組八百條，但今年養殖約一公頃，只 有六組而每組只放五百條，今年的品質很差。」、「（你 今年十一月份是否有出貨給誰？數量多少？）有，戊○○ ，我說如果要就全部，而且要自己處理，連殼約十公噸， 但品質很差，能實際採收到的牡蠣可能只有二、三百台斤 就可能很好了。」、「（你平常都如何賣出？有無去殼？ ）看要哪一區的蚵架，我不做去殼的買賣要就自己處理。 」、「（你今年是否有在賣第二次牡蠣？）有，但我叫他 一定要去安檢所報關，但他沒有就離開，牡蠣也沒載走。 」、「（你是否可以詳述這兩次賣出的金額及交貨如何且 有無開立收據？）大約在十一月初，戊○○先拿八千給我 ，因先前言明說好每公斤三點五公斤（每公噸三千五百元 ）再第一次約出一、二噸，他們自己從海上伊漁船自己去 取，並沒有開立任何收據，但要我寫一份委託書，說明我 的牡蠣全數由他處理。」、「（你如何認識戊○○的？） 他是我們二崁村村長的親戚，是村長帶來跟我做買的，大 約在一年前就有跟我買過，約在今年十一月初，他們來取
牡蠣時我不知道什麼船名，但第二次他們來時我要他們由 大果葉安檢所報關進港，所以第二次我確定是東輝號來取 貨，但因天色晚了，所以沒有把牡蠣載走。」「（那你這 兩次出貨確實共得了多少錢？）八千元整，我真的只賣我 這些牡蠣，其他的我真的不知道，我也沒有要幫他們證明 產地證明，這種證明要澎湖漁會出才會算數，我怎麼可能 出這種證明，一次八千公斤，不要說我沒有這種能力，在 這非產期間我想全澎湖收一收可能也還不夠，我曾在七十 六年有犯過走私案，所得的錢才五萬多，害我忙了一陣子 ，我真的怕到了，希望你們查清楚。」等語（見行政院海 岸巡防署第五一岸巡大隊九十三南五一字第093D000716號 刑事案件偵查卷第二五至二九頁）。由上開證人陳鑫濤於 警詢之證述，可知證人陳鑫濤於九十一年間及九十二年間 雖有委託被告戊○○處理伊所養殖之牡蠣，且被告戊○○ 於九十二年十一、十二月間亦有前往澎湖縣西嶼鄉二崁村 取貨二次，惟被告戊○○第一次取貨既係直接前往證人陳 鑫濤海上養殖牡蠣之場所採收牡蠣，則該次所採收之牡蠣 ，顯係未經加工去殼之帶殼牡蠣，再由被告戊○○該次所 採收之帶殼牡蠣之重量僅約一、二噸，而該批牡蠣如經撥 殼後，所得之去殼牡蠣又將遠低於該重量，自應認該次被 告戊○○自證人陳鑫濤處所採收之牡蠣，顯與本次查獲之 已經人工加工去殼，並以塑膠袋分裝後附隨冰塊置入保麗 龍製之箱內，總重量達八千五百六十四公斤之牡蠣，非屬 同一批牡蠣。另據證人陳鑫濤前開之證述，被告戊○○第 二次雖有委請船名亦為「東輝號」之漁船進港取貨，然證 人陳鑫濤復證述該艘「東輝號」漁船該次有自大果葉安檢 所報關進港，且因天色已晚，該船並未載走任何牡蠣等語 。由本案被告丙○○、乙○○及甲○○三人所駕駛之「東 輝號」漁船之報關紀錄，其上並無大果葉安檢所之報關紀 錄，顯見證人陳鑫濤所指該次之載運過程，與本案被告丙 ○○、乙○○及甲○○三人所辯有駕駛「東輝號」漁船至 澎湖縣西嶼鄉二崁村載運牡蠣之情節不相符合，況證人陳 鑫濤既證述該次船名為「東輝號」之漁船因天色已晚而未 載運牡蠣，足認證人陳鑫濤供述被告戊○○第二次有委請 船名為「東輝號」之漁船前往澎湖縣西嶼鄉二崁村載運牡 蠣一節，即便屬實，然證人陳鑫濤所證之該次船名「東輝 號」之載運航次，亦與本案被告所辯查獲之牡蠣係前往澎 湖縣西嶼鄉二崁村載運之航次，並不相同。再者，由證人 陳鑫濤前開供述伊於九十二年間養殖之牡蠣產量連殼約十 公噸，且該年度牡蠣之品質很差，故實際採收到的牡蠣如
達二、三百臺斤就已經很好了等語，查一臺斤換算為零點 六公斤，亦即如以證人陳鑫濤所述之最高數量三百臺斤計 算，證人陳鑫濤於九十二年度交由被告戊○○處理之牡蠣 去殼後，最多僅有一百八十公斤，然本案所查獲之牡蠣為 總重量達八千五百六十四公斤之去殼牡蠣，足見本案查獲 之牡蠣與前開證人陳鑫濤委託被告戊○○處理之數目有極 大之出入，由此足認被告丙○○、乙○○、甲○○及戊○ ○辯稱查獲之牡蠣，係由證人陳鑫濤所養殖云云，並非實 情。
（二）證人陳鑫濤於偵查中時又具結證述：「（提示五一岸巡大 隊九十二年十一月八日查獲照片）此些牡蠣是否從你處所 載出來的？）不是。」、「（你賣給戊○○之牡蠣是帶殼 的？）是帶殼牡蠣沒錯，在我倉庫內有一些沒賣出去，塑 膠袋裝的牡蠣幾十包，也都一併賣給戊○○。」、「（你 賣給戊○○之牡蠣，剝殼後約二、三百臺斤？）是的。」 、「（九十二年戊○○總共向你買幾次牡蠣？）他只跟我 買一次帶殼牡蠣，我就全部交給他處理。」、「（戊○○ 說查獲共八千五百六十四公斤之牡蠣，均自你處載來的？ ）不可能。」、「（戊○○要去向你載牡蠣時，如何與你 聯絡？）戊○○打電話給我，其他的人我不認識。」等語 （見臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第一七六九 號偵查卷第七五至七六頁）。證人陳鑫濤偵查中雖另補充 伊尚有賣給被告戊○○伊存放在倉庫中，以塑膠袋分裝之 牡蠣幾十包，惟由本案查獲之牡蠣共五百四十九箱，而每 箱內有六包以塑膠袋分裝之牡蠣觀之，亦即查獲之牡蠣共 有三千二百九十四包，顯見本案查獲之牡蠣，與前開證人 陳鑫濤於九十二年間交由被告戊○○處理之海中養殖牡蠣 之巨大差額，並非證人陳鑫濤另販售予被告戊○○其存放 於倉庫中之牡蠣存貨，所得補足之數目，由此益徵被告等 辯稱本案查獲之牡蠣，係證人陳鑫濤所養殖云云，不足採 信。
（三）證人陳鑫濤於原審審理時復證述：「（在海上牡蠣棚架上 是否可以去殼？）不可以。」、「（牡蠣棚架是否有冷凍 設備？）牡蠣棚架上沒有電，不會有冷凍設施。」、「（ 你如何包裝牡蠣？｛提示警卷六七、六八、六九、七十頁 之照片並告以要旨｝）我們去收去殼牡蠣的時候，就先帶 保麗龍去，然後秤重付錢後，再將用塑膠袋裝的去殼牡蠣 裝進保麗龍裡面。」、「（一箱幾公斤？）一箱大概二十 五公斤。」、「（一箱有幾包？）我的裝法是一箱一大包 。」、「（這個是否你的裝法？｛提示警卷第六十九頁之
現場照片並告以要旨）｝不是。」、「（九十二年的時候 是否有販賣牡蠣給戊○○？）有，九十二年十一月間。」 、「（你販賣的牡蠣有無去殼？）沒有。」、「（九十二 年十一月有無賣給戊○○八千多公斤的牡蠣？）我是將我 所養殖的牡蠣全部委託給戊○○處理，我沒有販賣給戊○ ○去殼的牡蠣。」、「（委託戊○○九十二年年底那一期 可以採收多少牡蠣？）一串帶殼約二十公斤。」、「（你 在警局說一次賣給戊○○去殼牡蠣八千公斤，說我不可能 有這種能力，九十二年十一月間全澎湖採收的去殼牡蠣也 不可能有八千公斤，是否實在？｛提示並告以要旨｝）確 實如此。」、「（九十二年你養殖牡蠣的面積為何？）我 是有二公頃的權利，但是我只有養殖一公頃。」、「（你 養殖的一公頃裡面只有六組棚架？）是。」、「（六組棚 架大概是多少串延繩？）一組大概是五百條延繩。」、「 （一串帶殼的牡蠣去殼後剩多少牡蠣？）品質好的話剩三 成，品質差的話只有一成多、二成。」、「（九十二年品 質是否很差？）是，的確那年品質不好。」等語（見原審 九十三年十二月三十日審理筆錄）。由證人陳鑫濤於原審 法院提示本案查獲牡蠣相片時，堅決否認該批牡蠣係其慣 常之包裝方式，況證人陳鑫濤復證訴不可能在海上牡蠣棚 架處，對採收牡蠣為加工去殼之證言，由此更證明本次查 獲之牡蠣，顯非係證人陳鑫濤交由被告戊○○處理於海上 養殖之帶殼牡蠣。況證人陳鑫濤於原審審理時，另詳細敘 明其養殖牡蠣總數量之計算方式，亦即其於九十二年間共 於一公頃之海面養殖六組牡蠣棚架，每組約五百條延繩， 而每條延繩之內之殼重約重二十公斤，因該年度品質不佳 ，故其中應僅約有一成至二成之之殼內有牡蠣，核之證人 陳鑫濤上開之證言，證人陳鑫濤於九十二年間所養殖之牡 蠣，最多約可採收十萬二千公斤（十二公噸）之帶殼牡蠣 （計算方式為6×500×20×0.2＝12000），與其在警詢時 所證述交由被告戊○○處理之牡蠣帶殼約十公噸等語相符 （見行政院海岸巡防署第五一岸巡大隊九十三南五一字第 093D000716號刑事案件偵查卷第二七頁），足證證人陳鑫 濤對其養殖牡蠣之數量之證言，前後相符而可資採信，由 此益徵證人陳鑫濤證述查獲之牡蠣並非伊所養殖一節，堪 以採信。
基上，被告等辯稱查獲之牡蠣係證人陳鑫濤所養殖，顯與事 實不符。
四、被告戊○○於原審雖另辯稱：證人陳鑫濤於九十年間有大約 二噸之存貨，九十一年間的存貨有三千多公斤（約三噸多）
，大小包不一定，有的十公斤，有的五公斤，這些都銷不出 去，都是伊幫證人陳鑫濤處理的云云（見原審九十三年十二 月三十日審理筆錄）。然查，證人陳鑫濤於原審另證述：伊 九十年間並沒有賣給戊○○，因為九十年有發生颱風，幾乎 沒有收成，九十一年間被告戊○○有跟伊買過一批存貨等語 （見原審上揭同一審理筆錄）。由證人陳鑫濤之證述可知， 於九十年間證人陳鑫濤並無販售二噸之牡蠣存貨給被告戊○ ○。而九十一年間證人陳鑫濤雖有販售一批牡蠣存貨予被告 戊○○，然即便該筆存貨數量確如被告戊○○所言達三千多 公斤之多，惟被告戊○○既已供述證人陳鑫濤販售予伊是五 公斤、十公斤大小包不一致之牡蠣存貨，顯見該存貨之包裝 與本案查扣之牡蠣係每小包二點六公斤之包裝方式迥異，故 本案查獲之牡蠣，是否即係九十一年間證人陳鑫濤販售予被 告戊○○之牡蠣存貨，尚有所疑。再者，澎湖縣西嶼鄉二崁 村內並無大型冷凍廠，有澎湖縣警察局九十三年十二月二日 澎警刑字第0931102462號函附於原審卷（見原審卷第八十八 、八十九頁）可稽，而以本案所查獲之牡蠣數量為五百四十 九箱，總重量達八千五百六十四公斤，則以澎湖縣西嶼鄉二 崁村該地之冷凍設備，亦無法冷凍庫存如此龐大數量之牡蠣 ，顯見被告戊○○所辯，殊不足採。
五、被告丙○○、乙○○及甲○○雖辯稱渠等有駕駛「東輝號」 漁船至澎湖縣西嶼鄉二崁村處載運查獲之牡蠣，然查：（一）據卷附之「東輝號」漁船之「機漁船（含船員）進出港檢 查表」（見行政院海岸巡防署第五一岸巡大隊九十三南五 一字第093D000716號刑事案件偵查卷第四七頁）所載之報 關紀錄，被告丙○○、乙○○及甲○○所駕駛之「東輝號 」漁船，於九十二年十一月六日凌晨一時五分許，由澎湖 縣鎖港漁港安檢所報關出港後，在該船前往臺南縣將軍漁 港安檢所報關之前，並無其他漁港安檢所報關紀錄，亦即 由該進出港檢查表之報關紀錄所登載之「東輝號」漁船之 報關紀錄，並未顯示被告丙○○、乙○○及甲○○三人所 駕駛之「東輝號」漁船，有至澎湖縣西嶼鄉二崁村之漁港 安檢所報關之紀錄。而被告丙○○於原審雖辯稱澎湖縣西 嶼鄉二崁村之漁港很小，而且其與乙○○、甲○○係第一 次到澎湖縣西嶼鄉二崁村漁港，所以不知道如何報關，不 過後來伊有進入澎湖縣西嶼鄉二崁村之漁港，因為船底會 碰到，所以就趕快離開，所以沒有報關云云（見原審九十 四年三月十八日審理筆錄），惟被告丙○○、乙○○及甲 ○○三人既均為專職之漁民，且由前開證人陳鑫濤之證言 ，堪認本次渠等所載運牡蠣之數量，超過當年度澎湖養殖
牡蠣之總採收量，可見被告丙○○、乙○○及甲○○三人 所載運之牡蠣數量非微，以被告丙○○、乙○○及甲○○ 三人之專業，自應知悉載運如此龐大數量之牡蠣，如未經 報關即逕運往臺灣本島，於臺灣本島漁港安檢所檢驗時， 當有可能引起檢驗人員之懷疑，而生不必要之困擾。況被 告丙○○、乙○○及甲○○三人證述當日於澎湖縣西嶼鄉 二崁村當地載運之情形，係搬運工人駕駛竹筏載運查獲之 牡蠣至船上，則如被告丙○○、乙○○及甲○○三人所述 之情為真，渠等如不知如何報關，當可直接詢問該地搬運 工人報關事宜，且如渠等所駕駛之「東輝號」漁船或因噸 位過大，因而無法進入澎湖縣西嶼鄉二崁村漁港之安檢所 報關，亦可搭乘搬運工人之竹筏進入澎湖縣西嶼鄉二崁村 漁港之安檢所報關，然被告丙○○、乙○○及甲○○三人 竟寧可甘冒受臺灣本島漁港安檢所檢驗人員追查之風險， 而未在澎湖縣西嶼鄉二崁村漁港安檢所報關，即逕而載運 如此龐大數量之牡蠣離開該地，渠等之辯詞顯與常理有違 。
（二）被告丙○○於警詢時供稱渠等係從澎湖鎖港漁港報關出港 後，即前往澎湖縣西嶼鄉二崁村附近海域，並自九十二年 十一月六日凌晨三點多開始裝貨，裝貨一個小時二個小時 後，約在同日凌晨四點半從澎湖縣西嶼鄉二崁村離開云云 （見行政院海岸巡防署第五一岸巡大隊九十三南五一字第 093D000716號刑事案件偵查卷第五、十二頁），惟據卷附 之東輝（CT3-2581）漁船九十二年十一月六日凌晨二時三 十六分航跡描繪圖影本及東輝（CT3- 2581）漁船九十二 年十一月六日凌晨三時三十五分航跡描繪圖影本顯示（附 於行政院海岸巡防署第五一岸巡大隊九十三南五一字第09 3D000716號刑事案件偵查卷第六二、六三頁）以及原審法 院依職權傳喚行政院海岸巡防署南部地區巡防局第七海岸 巡總隊雷達作業士陳國豐到庭作證，證人陳國豐在另行提 出之前開「東輝號」航跡描繪圖上以紅筆明確註明澎湖縣 鎖港、澎湖縣西嶼鄉二崁村及「東輝號」漁船航跡（上開 另行提出之航跡描繪圖影本均附於原審九十三年十二月三 十日審理筆錄之後）等資料觀之，「東輝號」漁船於九十 二年十一月六日凌晨一時許，由澎湖縣鎖港漁港開船出發 後，並未駛向澎湖縣西嶼鄉二崁村地區之漁港，反而直接 朝向澎湖西北方往大陸方向之海域前進，並且分別在九十 二年十一月六日凌晨二時三十六分三十七秒及同日凌晨三 時三十五分二十八秒，脫離行政院海岸巡防署南部地區巡 防局第七海岸巡防總隊及第七二岸巡大隊設於澎湖地區之
雷達站監控範圍，亦即被告丙○○辯稱渠等於九十二年十 一月六日凌晨三時許在澎湖縣西嶼鄉二崁村附近裝載查獲 之牡蠣，顯與事實不符。
（三）原審法院函行政院海岸巡防署南部地區巡防局第七海岸巡 防總隊及第七二岸巡大隊等單位，詢問「東輝號」漁船自 九十二年十一月六日凌晨三時三十五分二十八秒至九十二 年十一月八日上午十一時三十分間有無再進入上開二單位 位於澎湖之雷達站偵測範圍，據行政院海岸巡防署南部地 區巡防局第七海岸巡防總隊函覆稱：「依據現行作業方式 ，雷達監控目標漁船於脫離雷達鎖定、監控範圍後，即無 該目標漁船後續航跡，該目標如再行進入雷達監控範圍， 各雷達僅能以Ａ類目標（外切可疑）鎖定，無法以航跡辦 識、判別該Ａ類目標船名，又或於海巡艇登艦臨檢、守望 哨目視監控及目標進港後始能得知該Ａ類目標船名。」、 「經查東輝號漁船於脫離本總隊雷達鎖定後，該船於九十 二年十一月六日凌晨三點三十五分至九十二年十一月八日 上午十一時三十分期間並無進入本總隊轄區各安檢所之進 出港紀錄及守望哨監控紀錄。」；另行政院海岸巡防署南 部地區巡防局第七二岸巡大隊函覆：「經查東輝號漁船自 九十二年十一月六日凌晨三點三十五分二十八秒脫離本大 隊小門雷達偵測範圍後，至九十二年十一月八日上午十一 時三十分許在臺南縣將軍漁港經安檢人員查獲間均無進港 紀錄，故查無東輝號漁船返回小門雷達偵測範圍內之相關 資料。」等情，有行政院海岸巡防署南部地區巡防局第七 海岸巡防總隊九十四年十一月十七日南七總字第094R0102 07號及行政院海岸巡防署南部地區巡防局第七二岸巡大隊 九十四年一月十五日南七二字第0940020085號函附於原審 卷（見原審卷第一三三、一三四頁）可參。參酌上開海巡 單位函覆資料可知，「東輝號」漁船於九十二年十一月六 日凌晨一時許離開澎湖縣鎖港漁港後，於當日凌晨三時三 十五分二十八秒即脫離澎湖地區海巡單位之監控範圍，且 迄該船於九十二年十一月八日上午十一時三十分許在臺南 縣將軍漁港經海巡人員查獲為止，並無任何該船進入澎湖 地區漁港之資訊。而被告丙○○、乙○○及甲○○三人雖 辯稱渠等有至澎湖縣西嶼鄉二崁村附近海域，並在該地以 竹筏接駁查獲之牡蠣上船云云，然「東輝號」漁船於澎湖 縣鎖港漁港出港後，即未前往澎湖縣西嶼鄉二崁村載運查 獲之牡蠣，並逕自往澎湖西北方海域之方向前進，而脫離 澎湖地區海巡單位雷達站之監控，是「東輝號」漁船即便 係事後再返回澎湖縣西嶼鄉二崁村附近海域，依據上開函
詢資料，海巡單位之雷達將判讀重新駛入雷達監控範圍之 「東輝號」漁船為Ａ類目標（外切可疑）而加以鎖定，故 如「東輝號」漁船於再度進入澎湖地區海巡單位雷達監控 範圍內後，即逕自停留在澎湖縣西嶼鄉二崁村附近海域載 運牡蠣，而未進入澎湖縣西嶼鄉二崁村漁港之安檢所報關 ，依據常情判斷，海巡單位自當對「東輝號」漁船進行盤 查，以確認該不明接近船舶之意圖，然上開海巡單位均無 於「東輝號」漁船自脫離澎湖地區海巡單位雷達後至該船 在臺南縣將軍漁港查獲間之任何盤查資料，顯見被告丙○ ○、乙○○及甲○○三人辯稱渠等有駕駛「東輝號」漁船 至澎湖縣西嶼鄉二崁村附近海域載運查獲之牡蠣，尚不足 採。
（四）查獲之由被告丙○○、乙○○及甲○○三人所駕駛之「東 輝號」漁船所載運之牡蠣，經行政院海岸巡防署第五一岸 巡大隊送財政部關稅總局鑑定該批牡蠣之原產地，經關稅 總局進口貨品原產地認定委員會諮詢專家意見，所得之專 家意見為：一位專家認「⑴樣品體型肥胖，外觀不亮麗， 顯然經過冷凍處理。⑵臺灣沿海東北季風來臨後牡蠣，體 型瘦小，常理與新鮮度、市場售價關係，一般加工後，馬 上會上市場，不會冷凍處理，外觀亮麗。⑶樣品體型與廣 東、福建產品相同，應該來自中國大陸地區。」等語；一 位專家認：「⑴根據原筆錄（原緝獲經過）該種包裝方式 （每箱有六小包，每包淨重二點六公斤）之包裝方式，在 臺灣應沒有這種包裝方式（臺灣通常是每小包一公斤或一 斤），因此包裝方式與台灣牡蠣包裝不同，再由數量看， 臺灣也沒有一次如此大量之包裝方式。⑵從樣品之閉殼肌 大小，緣膜黑色及棕色，及內臟分布情形，該種類應是Ｃ ｒａｓｓｏｓｔｒｅａ ｇｉｇａｓ（長牡蠣、巨牡蠣或 被稱為太平洋牡蠣等）本種雖然世界普通種，但該種主要 分布於日本以南，而集中於浙江、福建及廣東沿海之養殖 。⑶兩船（按係指本案「東輝號」漁船及另艘經海巡單位 查緝之「源豐富號」漁船）均分屬不同人所有，但卻有完 全相同之漁獲（含種類、包裝方式、保存方式等），因此 顯然係由同一地點批發出來之貨樣。⑷根據貨樣之鮮度， 不可能是漁撈所得。」等情，有財政部關稅總局九十三年 二月四日台總局認字第0930100705號函附之關稅總局進口 貨品原產地認定委員會九十三年第二次會議審議表一份附 原審卷可參。參酌上開函文之意見，本案查獲之牡蠣在包 裝上既與臺灣地區之包裝方式不同，益徵該批牡蠣並非來 自臺灣地區澎湖縣西嶼鄉二崁村所養殖之水產品，且查獲
牡蠣在其品種及樣式體型等方面，又均與大陸地區之廣東 、福建省地區所生產之牡蠣相同，故查獲之牡蠣係來自大 陸地區，應可認定。
基上，被告丙○○、乙○○及甲○○三人雖辯稱渠等有駕駛 「東輝號」漁船前往澎湖縣西嶼鄉二崁村附近海域載運查獲 之牡蠣，顯與事實有悖。
六、公訴人雖認被告丙○○、乙○○及甲○○等人係受被告戊○ ○之雇用，然此為被告戊○○所否認，查被告丙○○雖於偵 查中供述「（九十二年十一月八日被查獲之牡蠣從何處載運 ？）從陳鑫濤處載運，要送去給丁○○，丁○○打電話叫我 至陳鑫濤處載運的，丁○○與戊○○一起前來澎湖找我幫忙 載運牡蠣，運費一次八千元。」、「（是戊○○要你去向陳 鑫濤載運牡蠣的？）是。」、「（如何聯繫載運的？）以打 電話之方式，戊○○打電話叫我直接至陳鑫濤處載運牡蠣， 到臺灣時交給丁○○。」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署 九十三年度偵字第一七九六號偵查卷第六五頁、六六頁反面 ），而被告戊○○則供承本案查獲之牡蠣係經其居間介紹買 賣雙方，且居間介紹之人出面接洽亦為交易行為之常態，是 被告丙○○上開偵查中之供述亦不能逕行證明戊○○之角色 為僱用人，而被告等人供述出貨人係在澎湖縣西嶼鄉二崁村 養殖牡蠣之證人陳鑫濤一節，又與事實相違，已如前述，則 被告戊○○居間介紹之出貨人顯另為他人，而本案被告等所 辯查獲之牡蠣係至澎湖縣西嶼鄉二崁村處載運等情既非事實 ，且查獲之牡蠣復經認定為產自大陸地區，並經被告丙○○ 、乙○○及甲○○三人駕駛「東輝號」漁船運至臺灣地區之 臺南縣將軍港，當足認定被告戊○○係居間介紹大陸地區之 不詳姓名已成年之牡蠣出貨人及臺灣地區不詳姓名已成年之 牡蠣購買人完成本次交易；另本案「東輝號」漁船既受委託 載運查獲之大陸地區牡蠣，而被告丙○○、乙○○及甲○○ 復又一同駕駛「東輝號」漁船報關出海，衡情對該漁船之重 大事務及航行計劃均當知曉，又扣案之牡蠣高達總重量達八 千五百六十四公斤，其搬運、裝載作業自需相當之人力及時 間，是被告丙○○、乙○○及甲○○應有所分擔參與，故被 告丙○○、乙○○、甲○○與戊○○間，就本案私運管制物 品進口臺灣地區之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔至明。七、綜上所述，被告所辯均屬卸責之詞，洵無足採，本件事證已 臻明確，被告四人之犯行均堪以認定，應依法論科。八、按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論， 適用本條例規定處斷，懲治走私條例第十二條定有明文，核 被告丙○○、乙○○、甲○○與戊○○所為係犯懲治走私條
例第十二條、第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額 罪。被告丙○○、乙○○、甲○○、戊○○、大陸地區之不 詳姓名已成年之牡蠣出貨人及臺灣地區不詳姓名已成年之牡 蠣購買人間，就上開之犯行有犯意之聯絡，行為之分擔，均 為共同正犯。又被告丙○○於八十八年間因違反懲治走私條 例案件，經臺灣澎湖地方法院以八十八年度訴字第五九號判 處有期徒刑六月，緩刑三年確定；又於緩刑期間再犯違反懲 治走私條例案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑五 月，前開緩刑亦經撤銷，而於九十一年七月三十一日就前開 經法院判處六月之有期徒刑易科罰金執行完畢，並入獄服刑 上揭經法院判處五月之有期徒刑，而於九十一年八月四日執 行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺南地 方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按，其於執 行完畢後，五年內再犯有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第 四十七條規定加重其刑。
九、原審以被告四人罪證明確，因以論罪科刑，固非無見。惟查 ：（一）特別刑法案件適用刑法總則之規定，如特別刑法定 有「適用刑法總則」或「適用刑法」之明文，應引用該特別 刑法之該條規定即可，毋庸引用刑法第十一條。懲治走私條 例為刑法之特別法，該條例第十一條既規定：「走私行為之 處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有 關法律」，則違反懲治走私條例案件於適用刑法總則之規定 時，自應引用該條例第十一條之規定，無再引用刑法第十一 條之餘地。本件原判決就上訴人等論以修正前懲治走私條例 第二條第一項之罪，竟未援引該條例第十一條之規定而引用 刑法第十一條前段，自有未合；（二）被告丙○○就其是否 受被告戊○○僱用一節於偵查中之供述，就被告戊○○而言 ，自屬共同被告之陳述，依法不必具結，而為刑事訴訟法第 一百五十九條之一第二項「被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述」，經查並無顯不可信之情況，自得為證據而有 證據能力（至於證明力如何則係另一回事），原審認丙○○ 上開供述因未經以證人身分具結而無證據能力，尚有誤會。 是被告四人上訴否認犯行及公訴人上訴主張被告戊○○為其 餘被告之僱用人一節雖無理由，但原判決既有上開可議之處 ，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告丙○○、乙○○、甲○ ○與戊○○等四人私運大陸地區牡蠣進口，總重量達八千五 百六十四公斤，數量非少，且犯後均矢口否認犯行，態度欠 佳，又被告丙○○係船長，身居主導地位，犯罪情節較重， 被告丙○○、乙○○係船員，被告戊○○係居間介紹之人， 三人所參與之犯罪情節較輕，以及渠等私運該批大陸地區牡
蠣後，於漁港處即為警查獲，故該批大陸地區牡蠣並未及流 入市面，尚未對國內市場造成重大影響等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑。末按得沒收之扣押物，有喪失毀損之虞 或不便保管者，得拍賣之，保管其價金，為刑事訴訟法第一 百四十一條所明定，因之依此規定拍賣所得之價金，係由得 沒收之扣押物變換而來，即以保存扣押物應得之原價代替原 物之保存，兩者不失為同一性，如該扣押物依法應予沒收， 因原物已因拍賣而喪失，自非不得沒收其保管之價金。最高 法院82年度臺非字第25號判決可資參照。復按共同正犯因相 互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同 之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所得之物，自均 應為沒收之諭知，最高法院91年度臺上字第5583號、89年度 臺上字第6946號判決可資參照。查扣案之大陸地區牡蠣，係 共犯即臺灣地區不詳姓名已成年之牡蠣購買人因本案私運管 制物品犯行所得之物，本於責任共同原則，自應依刑法第三 十八條第一項第三款之規定予以沒收，惟因扣案之大陸地區 牡蠣屬易腐爛之物品，已於公開市場拍賣，並賣得價金一萬 七千一百二十八元，經代收漁港保管費二百十八元後，僅餘 一萬六千九百十元等情，有南縣漁會魚市場拍賣計算單及將 軍漁港魚市場拍賣正單等影本附卷可稽（見行政院海岸巡防