臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度重訴更㈡字第2號
原 告 丁○○
原 告 甲○○
原 告 丙○○
共 同
訴訟代理人 李勝雄律師
複 代理人 廖蕙芳律師
被 告 乙○○
被 告 長榮海事工程有限公司
法定代理人 陳曾玉屏
共 同
訴訟代理人 林錦隆律師
複 代理人 周春霖律師
複 代理人 李宗炎律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民
事訴訟，經本院刑事庭裁定（86年度附民字第 100號）移送民事
庭，判決後經最高法院第二次發回更審，本院於94年9月6日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告乙○○、長榮海事工程有限公司應再連帶給付原告丁○○新臺幣1462萬4800元，連帶給付原告甲○○新臺幣 246萬6400元，及被告乙○○自民國86年3月9日起，被告長榮海事工程有限公司自民國86年 3月7日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除確定部分外）由被告乙○○、長榮海事工程有限公司連帶負擔10分之5，由原告丁○○負擔10分之3、原告甲○○負擔10分之1、原告丙○○負擔10分之1。
本判決第1項，於原告丁○○、甲○○分別以新台幣487萬5000元、82萬2000元，為被告乙○○及長榮海事工程有限公司供擔保後，得假執行。但被告乙○○及長榮海事工程有限公司如於假執行程序實施前，分別以新臺幣 1462萬4800元、246萬6400元為原告丁○○、甲○○預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告長榮海事工程有限公司（以下簡稱長榮公司 ）向中華工程股份有限公司（以下簡稱中華工程公司，原告 對之請求部分，已判決原告敗訴確定）承攬彰化縣線西鄉「 彰濱工業區線西西一區第二期造地工程」（以下稱系爭工程 ），被告乙○○為被告長榮公司之協理，負責長榮公司承攬
系爭工程之工作，並在系爭工程工地所在之彰化縣線西鄉○ ○段853、856、864、865、866、867、868、869、876、860 、 861、886、881號等13筆土地（以下稱系爭土地）施工， 惟其中853、856、864、865、866、867、868、869、876 號 等土地內，由原告丁○○分別闢池養殖西施舌11公頃，價值 2248萬 2000元（原主張2772萬元，嗣減縮如上），蝦3公頃 ，價值712萬8000元，鰻2公頃，價值 1479萬元，蛤蜊1公頃 ，價值100萬元，紅蟳1公頃，價值 168萬元，虱目魚及烏魚 共1公頃，價值共計為192萬元，丁○○所有水產養殖物價值 總計為 4900萬元。其中860、861、886號等土地內，由原告 甲○○闢池養殖西施舌共5公頃，價值計為500萬元。其中88 1號土地內，由原告丙○○闢池養殖牡蠣約2公頃，價值計為 200萬元，被告乙○○於 84年9月8日，明知原告丁○○三人 在系爭土地闢池養殖水產養殖物，為趕工期，竟命向被告長 榮公司承攬系爭工程抽砂填土工作部分之訴外人荷蘭商．柏 斯卡利士國際股份有限公司（BOSKALIS INTERNATIONAL BV ，以下稱柏斯卡利士公司）所屬不詳姓名之工作人員，就原 告在系爭土地上之養殖池予以抽砂覆填，造成原告三人所養 殖之水產養殖物全部遭砂土覆蓋死亡受損。被告長榮公司將 抽砂填覆工程交由柏斯卡利士公司負責處理，客觀上柏斯卡 利士公司係為長榮公司使用並服勞務而受其監督之人，二者 為僱傭關係，且經濟部工業局、中華工程公司曾與當地之養 殖戶協調，已先答應原告於未施工之部分得繼續養殖不剪電 ，要施工時就無條件剪電停止養殖，但填土之前應先告知， 惟被告中華工程公司明知該養殖漁池尚有養殖物，卻仍要求 被告長榮公司按照合約施工，且於當時確有下令被告長榮公 司抽砂填覆原告等人之養殖池，所為指示亦有過失，被告中 華工程公司皆須與其他被告負連帶損害賠償責任等情，本於 侵權行為法律關係，求為命被告等人連帶給付原告丁○○49 00萬元、原告甲○○500萬元、原告丙○○200萬元，並各加 計自訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息之判決（本院前審 判決乙○○與長榮公司連帶給付丁○○ 176萬2210元、甲○ ○6萬7200元、丙○○7萬6292元，暨法定利息，而駁回原告 其餘之訴。甲○○、丙○○就其敗訴部分上訴，丁○○就其 敗訴中之一部請求長榮公司、乙○○連帶給付3713萬7600元 本息部分，提起上訴，經最高法院發回更審。又長榮公司與 乙○○就其敗訴部分聲明不服，業經最高法院裁定駁回確定 ）。
二、被告乙○○及長榮公司則以：系爭土地早經國家徵收，原告 並無合法權利使用系爭土地，且未能舉證證明確有於系爭土
地養殖水產養殖物，而將原告所主張養殖之系爭土地航照圖 套繪與地籍圖後，可看出施工當時系爭土地現場係由海水覆 蓋，並無原告所主張之魚塭及養殖物存在。又被告於 84年9 月2日至同年月 11日施工期間，並未在系爭土地上施工，而 被告所為施工作業，並無能量沖走原告所指之魚塭或養殖物 ，況原告稱24小時均在系爭土地現場，何以未制止施工，亦 與常情有違，顯見系爭土地上並無養殖物及魚塭，又原告丙 ○○主張在 881號土地養殖牡蠣，惟牡蠣係以在海面上設蚵 架方式養殖，與一般須設置護岸之魚池或魚塭養殖方式不同 ，而依農林航空測量所像片基本圖標示該地點為牡蠣養殖地 ，並非牡蠣養殖池，且系爭 881號土地並未被抽砂填覆，況 蚵架之收成並不受抽砂填土所影響，原告丙○○主張受有損 害，亦非實在等語，資為抗辯。
三、原告主張被告乙○○為長榮公司協理，於右揭時地毀損系爭 土地內之水產養殖物，被告則以前詞置辯。經查： ㈠被告乙○○係被告長榮公司之協理，負責系爭工程轉包由訴 外人柏斯卡利士公司施工之管理指示，為被告乙○○、長榮 公司所不爭執。又被告乙○○於台灣彰化地方法院85年度易 字第 275號毀損刑事案（以下稱原審刑事案）自承：係其指 示施工，施工時有到場，施工現場由我全權負責等語（見該 案刑事卷19頁）。而系爭工程係長榮公司向中華工程公司承 包，有分包工程合約影本一份在卷足參（見上開案偵查卷30 頁），被告乙○○擔任長榮公司協理，並負責現場工程之施 工，與荷蘭商間為合作之關係。又證人即中華工程公司之現 場工程師吳建華於本院85年度上易字第2462號毀損刑事案（ 以下稱本院刑事案）證稱：系爭土地抽砂覆填前有養殖水產 養殖物，但不知何人養的等語（見本院刑事卷㈠ 111頁）， 證人林豐彬於本院審理時證稱：「我是在82年至87年在中國 國民黨線西黨部服務，且我本人也是線西鄉人。我知悉長榮 海事工程公司負責向中華工程公司承攬在線西鄉造地的工程 ，於84年間原告丁○○等 3人因中華工程的抽砂填土造地的 工程將接近他們魚塭當時來找我，因為當時已快接近收成期 ，我就幫忙他們寫陳情書希望能寬限 1週再施工，但中華公 司並沒有延後施工，且在原告丁○○等 3人的魚塭被掩埋前 一、二天，曾找鄉民代表副主席到中華公司協調希望能暫緩 施工，但協調後中華公司並沒有依協調延後施工，雖協調當 時我並不在場，但事後有聽鄉民提及此事說有協調成立。」 「我從小在線西長大，知道附近確實有魚塭存在」各等語（ 見本院前審重訴字卷㈢60至61頁）。復據行政院農業委員會 林務局農林航空測量所（以下稱農委會航測所）以 91年3月
8日、5月22日函稱系爭土地確有魚池及牡蠣養殖地等情（見 本院前審重訴字卷㈢121、122頁、卷㈣39頁），足認系爭土 地於系爭工程抽砂覆填之前確有水產養殖物無訛。至國立中 央大學90年4月17日函復稱853號等土地於84年3月4日及84年 9月2日航測圖顯示皆為海水覆蓋等語，因該航測圖無法就養 殖池之範圍明確顯示，自不能為有利於被告之認定。 ㈡證人即長榮公司員工周廉本於偵查中證稱：「在 84年5月份 ，當時抽砂工程就已開始且無法停止，一定要搶好的天氣施 工，是有協議在還沒要施工部分，讓他們（指原告）繼續養 殖，而不剪電，但要施工就無條件剪電停止養殖，我在 9月 5日向丁○○講說要施工了，要剪電，請他們不要再養了。 9月7日丁○○有來要求我們公司再給他延10天，但我們公司 沒有答應」、「（你有無將丁○○請求延期之事向公司報告 ）沒有口頭報告，之後 一、二天砂就填了」等語明確（見 偵查卷50頁、本院刑事卷㈡ 192頁）。被告乙○○於刑事偵 查中供稱丁○○曾於84年9月5日有與其協調停電之問題（見 偵查卷26頁），又於偵查中經檢察官質之84年9月7日有無答 應丁○○要求延後10天再抽砂時，答稱：「沒有，因為我們 的作業抽砂船，停工一天就要浪費 700萬元，且要事先得到 中華工程公司的同意」等語（見偵查卷28頁）。足認系爭土 地於系爭工程抽砂填土之前確有原告養殖之水產養殖物無訛 。被告乙○○辯稱系爭土地上並無魚塭養殖等語，即無足採 。
㈢證人即中華工程公司員工邱黎劍於本院刑事案證稱中華工程 公司係要求長榮公司屆期開工不同意展期等語；證人黃瑩馨 復供陳：抽砂艦上有三、四十人，是由長榮公司提供負責等 語（見本院刑事卷㈠100至103頁）。且依長榮公司與柏斯卡 利士公司簽訂之合作契約書所示，被告長榮公司就系爭工程 係基於協調領導之地位，足認長榮公司就系爭工程之施作有 管理指示之權限無誤。又長榮公司於 84年9月6日至9日，均 有進行系爭工程之抽砂填土作業，且每日完成之填土量分別 為7萬7560、8萬2810、7萬7000及9萬4000立方公尺，至84年 9月9日止，其抽砂填土作業完成量累計達89萬2118立方公尺 ，而填覆高度約為 4公尺等情，有被告長榮公司提報被告中 華工程公司之施工日報在卷可憑（見本院前審重訴字卷㈡15 2至155頁）。系爭工程之抽砂填土作業，自84年9月6日起至 9日止，可完成之填覆面積為8萬2842點5平方公尺〔（77560 ＋82810＋77000＋94000）÷4 ＝82842.5〕。而依證人即中 華工程公司之現場主任鄭健華所證稱：系爭工程是從外海抽 砂到近海，距離約有 6公里等語（見原審刑事卷32頁）。而
被告乙○○因本件毀損案件，經本院85年度上易字第2462號 刑事判決，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以300元折算一 日，有該刑事判決在卷可憑（見本院前審重訴字卷㈠4至8頁 ），且經本院前審重訴字第27號民事案件審理時調取該案刑 事偵審卷查核無訛，是原告主張被告乙○○及長榮公司明知 原告三人在系爭土地上養殖水產養殖物，竟未依循法定程序 ，或於證明原告已喪失該物之所有權前，即逕由被告乙○○ 指示柏斯卡利士公司所屬之工作人員，繼續進行抽砂填土工 程，造成原告之水產養殖物受損等情，應堪採信，應負侵權 行為責任。
四、原告丁○○主張在866、867、868號土地養殖蝦3公頃、在87 6號土地養殖蟳1公頃、在 864、865號土地養殖鰻魚2公頃、 853號土地養殖虱目魚及烏魚5公頃、869號土地養殖蛤蜊1公 頃、在853、856號土地養殖西施舌11公頃等語（見本院前審 重訴字卷㈡7頁）。查，本院前審重訴字第 27號民事判決認 定被告應連帶賠償原告丁○○蝦之損失72萬0166元、蟳之損 失40萬7400元、蛤蜊之損失 3萬5645元、虱目魚之損失46萬 4600元、西施舌之損失13萬4400元，合計為 176萬2211元。 連帶賠償原告甲○○西施舌之損失 6萬7200元，連帶賠償原 告丙○○牡蠣損失 7萬6292元。此部分被告上訴後經最高法 院駁回，已經確定。故本審尚未確定部分為：原告丁○○西 施舌之損失2234萬7600元及鰻魚之損失1479萬元，合計3713 萬7600元。原告甲○○未確定部分為：西施舌之損失 493萬 2800元。原告丙○○未確定部分為：牡蠣之損失 192萬3708 元及法定遲延利息，先予說明。
五、原告丁○○部分：
㈠有關原告丁○○是否有養殖「鰻魚」及損害金額部分： ⑴被告抗辯：原告丁○○主張有養殖鰻魚，但自始至終皆未提 出具體證據，且所養的鰻魚，應在淡水池養殖，且不能混養 ，然系爭養殖場是海水，並不適宜養殖鰻魚（參本院重訴卷 ㈡第110頁）。
⑵原告丁○○則反駁表示：鰻魚在淡水、海水也可養殖，我們 的養殖場是綜合的（參本院重訴卷㈡第 111頁）。（原告所 稱綜合的即為挖水井抽取地下淡水混合海水養殖， 94年3月 16日筆錄）。
⑶按民事訴訟法第 277條規定，當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任。又民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17
年上字第 917號判例參照）。查證人黃益貴證稱丁○○有養 殖魚蝦及鰻魚，（本院前審重訴字卷三58頁）證人鄭添發證 稱丁○○曾向伊購買鰻魚苗其間為 78年至84年農曆3月中為 止（本院重訴卷㈠74頁背面），於原法院刑事庭證稱：「我 賣鰻苗、蝦苗、蟳苗給他」，問：交易量多少？」答：「83 年農曆12月、正月向我買鰻苗15萬條，每條42元，約 600多 萬元，‧‧‧」等語。又上訴人丁○○養殖之鰻魚有販售予 林溪泉，84年8、9月購買約千斤左右，業經林溪泉證述明確 。（見原法院刑事卷 85年5月23日證言）彼等為在該魚塭附 近海上捕魚之人或向丁○○買賣鰻魚之人，其證言自可採信 。
⑷原告丁○○主張其鰻魚池有2公頃，其地號為 864、865，而 地號864與865之面積，依農委會航測所91年3月8日91農測調 字第0919100191號函顯示，864地號面積有「 0‧9627公頃」 ；865地號面積有「0‧9612公頃」（參本院重訴卷㈢121 頁 ），兩者合計為：「1‧9239公頃」（計算式：0.9627＋0.9 612＝1.9239），與原告丁○○主張之2公頃面積相當，故原 告丁○○主張其鰻魚之養殖面積為 2公頃，應有理由。 ⑤損害金額之計算：
依彰化縣85年度辦理徵收土地水產養殖物查估基準，鰻魚之 養殖方式可分為「集約式」與「半集約式」兩種，半集約式 養殖，每公頃約可生產 7000公斤，集約式養殖每公頃約1萬 5000公斤（參本院重訴卷㈡44頁）。另原告丁○○主張以84 年9月8日中國時報所登載之鰻魚價格每公斤約 20.55美元計 ，本院卷135頁）至於 84年8月9日美金與新台幣之匯率為26 ‧939元，（見本院卷第236頁）原告主張以 1比24之匯率計 算，本院認為合理。換算結果「每公斤鰻魚約為新台幣 493 元」。（計算式：20.55元美金×24倍＝493.2元新台幣）至 於原告丁○○所受之損害金額，應視其養殖方式為「集約式 」或「半集約式」而有所不同，集約式則有1479萬元之損失 ，半集約式則有69 0萬2000元之損失。計算式： （集約式：1萬5000公斤×493元×2公頃＝1479萬元）。 （半集約式：7000公斤×493元×2公頃＝690萬2000元）。 原告丁○○並未舉證證明養殖鰻魚之方式為「集約式」，本 院認為其應以「半集約式」方法養殖，其鰻魚之損害為 690 萬2000元。
㈡原告丁○○是否有養殖「西施舌」及損害金額部分： ①依農委會航測所91年3月8日91農測調字第0919100191號函顯 示，系爭853號、856號土地為養殖「牡蠣」地，養殖面積分 別為「6‧0961公頃」、「6‧0781公頃」（參本院重訴卷㈢
121頁），總共有「 12‧1742公頃」，核與丁○○主張養殖 「西施舌」之養殖面積「11公頃」相當，故其養殖面積應可 認定為11公頃。而其養殖西施舌之證據亦經證人黃添丁於刑 事庭證述：「我有向他買西施舌，‧‧‧自民國70幾年間就 開始有買賣，均以現金付款，並沒有作帳」證人曾天護證稱 「於83年農曆3月半左右，丁○○分二次買了 41萬左右，前 後幾天而已，總價為41萬元之西施舌貝，丁○○曾於69年也 曾買過。」（本院重訴字27號卷一 115頁）而證人林溪泉於 刑事庭亦證稱曾向丁○○購買西施舌在卷，足證丁○○有養 殖西施舌無訛。
②依楊鴻禧先生所著西施舌一文其中記載：「種苗放養密度每 甲100萬至200萬粒，需視水中藻量的供應量來決定施放的密 度」，存活率約在 100分之80左右（參本院重訴卷㈡38頁） ，每台斤約120元（每公斤則為 200元）（計算式：因1台斤 有600公克，而每台斤有120元，則每 100公克應為20元；因 每1公斤等於1000公克，1公斤即為 200元）（參本院重訴卷 ㈡40頁）。
③另證人王火塗曾表示：「我是做西施舌買賣，與甲○○買西 施舌有十幾年的時間，每次幾萬元至幾千元，大約有二、三 百斤，每斤100元。」（參本院重訴卷㈠ 78頁背面）因此， 應亦可以每台斤100元作為計算標準，則「每公斤即為170元 」。計算式：1台斤等於600公克，則每100公克約為17元，1 公斤等於1000公克，則1公斤為170元
④依楊鴻禧先生所著「西施舌」一文其中記載： 種苗放養密度每「甲」100萬至200萬粒，經換算，即每「公 頃」約103萬1000粒至206萬2000粒。 計算式：1公頃＝1.031甲。
100萬粒×1.031＝103萬1000粒。 200萬粒×1.031＝206萬2000粒。 如以最低數計算，而西施舌之存活率約在80%左右。 則：103萬1000粒×80%＝82萬4800粒。 而原告表示，西施舌 1公斤約有30粒，此與上述相比較，尚 稱適當；若依此計算，每公頃約有 2萬7493公斤。（計算式 ：82萬4800粒÷30粒＝約有27493公斤） ⑤原告請求每公頃西施舌以 1萬8000公斤之產量計，尚稱適當 ；因此，以下即以每公頃西施舌產量 1萬8000公斤為計算基 礎，另原告表示系爭西施舌中，有80％已完全成熟，每公斤 市價約140元；20％接近完全成熟，每公斤市價約112元，均 比楊鴻禧先生所表示之每公斤200元或證人王火瑩所表示之 每公斤170元低；是以下即以原告所表示之價格計算損害金
額之結果，原告共受有「2661萬1200元」之損失。 計算式：
18000公斤×140元×11公頃×80％＝2217萬6000元。 18000公斤×112元×11公頃×20％＝443萬5200元。 00000000元＋0000000元＝00000000元。 然原告丁○○只請求『2248萬2000元』之損害賠償。 ⑥2248萬2000元扣除已經判決確定之13萬4400元，原告丁○○ 可以再請求之損害賠償總額為『2234萬7600元』。（計算式 ：00000000元－134400元＝00000000元）六、原告甲○○部分：
㈠是否養殖西施舌及養殖面積：
依農委會航測所 91年5月22日91農測技字第0919100551號函 表示，地號860、861與 886號土地為「牡蠣」養殖地，面積 依序為「0‧1103公頃」、「4‧1337公頃」與「 0‧9862公 頃」（參本院重訴卷㈣39頁），上述三筆土地面積合計為「 5‧2302公頃」（計算式：0.1103＋4.1337＋0.9862＝5.230 2），此與原告甲○○主張其在上述土地養殖西施舌「五公 頃」，應相符合。而證人蔡嘉雄於刑事庭證稱與甲○○生意 往來5、6年，賣與甲○○西施舌苗，都在每年農曆10月以後 向伊買，約1000萬粒或1200萬粒左右，每粒一角，83、84年 ，填土前交易量約1000萬粒左右。（本院重訴更一字第31號 卷第146頁）另證人王火塗於刑事庭證稱向甲○○買西施舌 ，填土前當時約每公斤100元交易，都以現金交易。（同上 卷147、148頁）足證原告甲○○確有養殖西施舌無訛。 ㈡損害金額之計算：
原告甲○○表示，其係採粗放式養殖，依彰化縣88年水產養 殖物查估基準，粗放式養殖每公頃產量約有7500公斤；且其 中完全成熟的有80％，每公斤市價 140元；接近成熟的20％ ，每公斤市價 112元。此與上述楊鴻禧先生所表示之每台斤 約120元（每公斤則為200元），或證人王火塗所稱每台斤10 0元（每公斤即為170元）相比較，尚稱適當；是本系爭事件 原告所受之損害，即依其主張為計算基準，原告甲○○所受 之損害額總共受有「504萬元」。
計算式：7500公斤 ×140元 ×5公頃 ×80％＝420萬元 7500公斤 ×112元 ×5公頃 ×20％＝ 84萬元 420萬＋84萬＝504萬
原告僅請求500萬元，應予准許。扣除本院前審已確定部分6 萬7200元，原告尚可在請求493萬2800元。七、原告丙○○部分：
㈠是否養殖牡蠣及養殖面積：
依農委會航測所91年5月22日91農測技字第 0919100551號函 表示，881號土地為「牡蠣」養殖地，面積為0‧9018公頃（ 參本院重訴卷㈣39頁）；而原告丙○○則主張在 881號土地 養殖牡蠣約 2公頃，證人蘇閂則證稱，伊向丙○○買牡蠣， 每天 200斤，均以現金交易，丙○○養殖牡蠣約一、二甲地 ，故依航測圖原告丙○○所養殖之牡蠣池面積應只有0‧901 8公頃。原告丙○○主張在881號土地養殖牡蠣約 2公頃並無 所據。
㈡依彰化縣85年度辦理徵收土地水產養殖物查估基準，就垂下 式養殖，每公頃養殖之牡蠣生產量有6000公斤（參本院重訴 卷㈡56頁），而原告丙○○之牡蠣池面積只有「0‧9018 公 頃」，故原告丙○○所受牡蠣之損害，應為5410‧8公斤（ 計算式：6000公斤×0.9018公頃＝5410.8公斤）；而依查詢 結果，84年9月1日至 84年9月10日，牡蠣每公斤平均價約有 14‧1元計（參本院重訴卷㈣108頁），則原告丙○○所受損 害之金額為「7萬6292元」（計算式：5410.8公斤 ×14.1元 ＝ 76292元），與已判決確定之部分金額相同。原告丙○○ 主張以84年9月8日至84年12月31日間之牡蠣交易行情約每公 斤7.3元至50之間，平均為35.9元為計算依據，並無足取。八、按損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與有過失 者，法院得減輕賠償金額，或免除之，為民法第217條第1項 及第 3項所明定，其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠 償責任，即於被害人本身，或其代理人或使用人對於損害之 發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害 人之賠償金額，以免失諸過苛。因之不論加害人之行為係故 意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或 擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡 平原則及誠實信用原則，即有該法條所定過失相抵原則之適 用。查系爭土地於68年間為政府合法徵收，並發放徵收補償 費完竣，為原告所不爭，且有彰化縣政府 90年4月18日90彰 府地價字第 69055號函附卷可稽（見本院前審重訴字卷㈢第 25至29頁），依土地法第 235條之規定，被徵收土地之所有 權人對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止 ，且原告三人並非該土地所有權人自無使用土地之合法權源 。復依土地法第231條第1項之規定，需用土地人俟補償地價 及其他補償費發給完竣，得進入被徵收土地內實施工作。故 該土地在經政府徵收，並發放補償費完竣後，再經由發包招 標程序，交由廠商施工，得標廠商及其下包商即已取得合法 授權使用施工，且依最高法院85年度台上字第2474號判決： 「查需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方
得進入被徵收土地內實施工作」，職是，中華工程公司與長 榮公司訂立系爭承攬契約，由長榮公司負責系爭土地實施抽 砂覆填工程，係配合政府政策之行為，且被告並未答應原告 得延後10天再行抽砂施工，更何況，業主中華工程公司早於 83年10月即張貼公告，且有告示牌揭示照片在卷可查（見本 院前審重訴字卷㈠第90、91頁），告示施工期間將自 84年3 月至 85年6月，該地既早已公告即將施工，目的即為使當地 居民可有充分時間，於施工前儘速搬離國有土地上所屬之私 人動產。惟原告三人非但於公告後不將私有動產移置他處， 反而自稱其於公告後仍購入魚苗加以養殖，故原告三人對公 告事項視若無睹，並自稱購進大量魚苗養殖之行為，非但不 符合誠信原則，亦與法律保護人民財產權之意旨有違，其與 有過失甚為顯然。本院認為原告應負百分之50之過失責任， 較為公平。因之，原告丁○○得再請求西施舌之損失1117萬 3800元、鰻魚損失345萬1000元，合計 1462萬4800元；甲○ ○得請求西施舌損失246萬6400元。
八、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。又按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責 任。另按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱 用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段 、第185條及第188條第 1項前段分別定有明文。本件被告乙 ○○為被告長榮公司之協理，係被告長榮公司之受僱人，負 責系爭工程之施工管理，因其指示進行抽砂填土作業造成原 告損失，已如前述，係屬執行職務之行為，被告長榮公司自 應與乙○○負連帶賠償責任。又88年 4月21日新修正公布並 於89年5月5日施行之民法債編第213條，已增列第3項，明定 ：「第 1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用 ，以代回復原狀」，以期該條第 1項有關損害賠償方法以回 復原狀為原則之規定更趨周全。又同時日修正公布施行之民 法債編施行法第12條並針對修正之民法第213條第1項規定之 適用，增訂：「修正之民法第213條第3項之規定，於民法債 編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之 」，是債權人就上揭修正施行前所發生之損害賠償債務自仍 得援用修正之民法第213條第3項之規定，向債務人行使該簡 便易行之金錢賠償方法，此乃「法律不溯既往原則」之例外 規定。則原告自得請求被告以金錢賠償其損害。至原告雖占 用已徵收之土地養殖水產物，不論其原因為何，其所養殖之 水產養殖物，仍係原告所有，既受有損害，自得向侵害之人 請求，尚無違反誠實信用原則可言。
九、綜上所述，原告丁○○、甲○○分別請求被告乙○○、長榮
公司再連帶給付 1462萬4800元、246萬6400元，及各自起訴 狀繕本送達翌日即被告乙○○自86年3月9日起，被告長榮公 司自 86年3月7日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之 法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即 無理由，應予駁回。本院前審僅判命被告應帶給付原告丁○ ○、甲○○各176萬2200元、6萬7200元，尚有未合，原告丁 ○○、甲○○請求被告各再連帶給付1462萬4800元、24萬64 00元，為有理由，應予准許，爰判決如主文第 1項之所示。 至於原告丙○○部分，本院前審判決並無不當，其請求再增 加給付，為無理由，應予駁回。本件原告丁○○、甲○○勝 訴部分，原告及被告乙○○、長榮公司均陳明願供擔保，請 准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相 當之擔保金額准許之。至原告丁○○、甲○○及丙○○敗訴 部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。十、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核 與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，又被告於言詞辯論 終結後，具狀請求再通知經濟部工業局及中興工程顧問社作 證證明系爭土地上無養殖物情形，本院認為事證已甚明確， 無再調查必要，併此敘明。
據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條但書、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 20 日 民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 陳成泉
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王瑩澤
中 華 民 國 94 年 9 月 21 日 Ｂ
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