臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度智上易字第5號
上 訴 人 丙○○
被 上訴 人 乙○○
常誠電腦股份有限公司
上 一 人
法定代理人 甲○○
共 同
訴訟代理人 洪錫欽律師
複 代理 人 陳姿君律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年6月
15日台灣彰化地方法院94年度智字第6號第一審判決提起上訴，
本院於94年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人主張：
㈠其係我國發明專利第135936號專利「避免停機的門診資訊處 理架構」 (下稱系爭專利）之發明人及專利權人，依法自民 國（以下同）90年 7月21日至104年7月27日專有製造、販賣 、使用之權，被上訴人乙○○係慶鴻診所負責人，未經上訴 人同意，擅自於該診所內使用系爭專利技術方法，經上訴人 於 93年7月ll日至該診所現場訪視，該診所使用之電腦設備 具有系爭專利之三項表徵，被上訴人乙○○已侵害上訴人之 系爭專利，以被上訴人乙○○經營該診所診量保守估計，每 日至少100人次，如就平均每人次500元計算，估算自 92年7 月至 94年2月間，被上訴人乙○○侵害行為所獲得之利益至 少應為新台幣（以下同）2000萬元 (上訴人先請求10萬元之 賠償）；又被上訴人乙○○所使用之電腦系統，乃向常誠電 腦股份有限公司（以下簡稱常誠公司）購買，常誠公司明知 其販賣之「避免停機的門診處理架構」已侵犯上訴人系爭專 利，且知販售後必為被上訴人乙○○於診所內使用。爰依民 法第184條第l項前段、第185條第l項前段之規定，求為命被 上訴人應連帶給付10萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，按 年息百分之5計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：
㈠上訴人邱慶汝則以：伊為單純之醫師，向電腦公司購買軟、 硬體，並委託電腦公司進行電腦連結架構，無法詳知系爭電 腦有無侵害專利權。又勘驗紀錄表雖蓋有門診橡皮章，惟係 掛號人員丁○○於上訴人自稱大學老師來診所進行非正式研
究時所蓋，丁○○並非熟悉電腦之人員，故僅約略表示診所 有三台電腦，診間的電腦與掛號人員的電腦均與另一台充當 主機的電腦連線，所有的資料存取經由連線，皆在主機上進 行，因此，只要主機當機，診間與掛號室所使用之電腦就無 法存取資料，而主機若運作正常，縱然掛號室之電腦有問題 ，也不會影響到診間電腦；其後上訴人表示要製作調查表以 作研究，然後將製作完成之記錄表，要求許小姐在指定之地 方蓋用掛號印章，其後許小姐並未將此情告知診所之醫師； 由此事實可知，上訴人所提出之勘驗記錄表，是上訴人所自 行製作，難憑為審判之依據等語，資為抗辯。
㈡被上訴人常誠公司則以：上訴人所主張之系爭專利，係掛號 電腦掛號後，電腦預先自動將病患資料傳送至診間電腦，故 掛號電腦停機後，因資料已儲存至看診電腦，所以可以正常 運作，掛號電腦與診間電腦彼此之關係為平行之關係，兩者 間無主從之概念，而被上訴人常誠公司所販售之門診資訊處 理架構，是採取主從式架構，彼此關係為主從關係，有主機 及工作站之分，是以，被上訴人所採用之門診資訊處理架構 與上訴人之門診資訊處理架構全然不同，亦即被上訴人乙○ ○診所之電腦共有三台，掛號室之電腦為工作站，與主機架 構聯結，因此，有人掛號，即主機電腦經由掛號室電腦（工 作站）直接讀取IC卡，護士輸入病歷均直接由工作站存取於 電腦主機，掛號後，病人進入診間，醫生經由診間電腦工作 站亦直接調閱主機裏的病歷資料，並輸入病歷及處方等，看 診完畢，即由掛號室電腦直接讀取主機資料，進行批價收費 ，依醫囑處方配藥領藥等，因此，並沒有掛號電腦掛號後， 電腦即（預先）自動將病患資料傳送至診間電腦之情形，該 作業流程，上訴人起訴狀所附之勘驗記錄表記載，根本是只 見其表，不明究理之結果；又掛號電腦關機，因其非主機， 因此，診間電腦可以繼續看診並輸入診斷及處方；電腦軟硬 體之研發日新月異，電腦間的聯結架構，非常簡易，上訴人 雖取得所謂專利權，但被上訴人常誠公司關於網路架構均採 取檔案伺服器架構 (File Server)，並沒有運用到上訴人的 「避免停機的門診資訊處理架構」的專利範圍等語，資為抗 辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，求為判決：㈠ 原判決廢棄。㈡上訴人應給付被上訴人10萬元及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。 被上訴人二人則均求為判決上訴駁回。
四、上訴人主張其擁有系爭專利，為被上訴人所不爭執，復有上 訴人提出之中華民國專利證書、中華民國專利公報影本各一
份可稽（參原審彰小調字卷第 6至10頁），自堪信為真實。 上訴人表示被上訴人常誠公司售予被上訴人乙○○之電腦系 統侵害其專利權，惟被上訴人常誠公司抗辯，其販賣予被上 訴人乙○○之電腦軟體並無侵害系爭專利，是本件當事人間 之爭點即在於被上訴人乙○○其診所內使用之電腦處理系統 ，是否侵害上訴人之專利：
㈠按民事訴訟法第 277條本文規定，當事人主張有利於己之事 實，就其事實有舉證之責任。又民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 17年上字第 917號判例參照）。上訴人主張被上訴人等侵害 其專利權，依上述相關法律規定與實務見解，應由上訴人就 被上訴人等侵害之事實負舉證之責任。上訴人雖表示應由被 上訴人負舉證之責，證明被上訴人自己未有侵權；惟查，專 利權人主張其專利權被侵害時，必須負舉證責任。專利權人 必須證明系爭專利確有被侵害之事實，亦即必須先證明自己 有專利權，其次證明行為人有實施其專利權之行為。惟若「 製造方法專利」，因專利權人難以得知行為人之實施行為侵 害系爭方法，亦難以舉證，因此，對於方法專利，專利法第 87條特別訂有推定條款，訂有舉證責任倒置之規定，是否侵 害專利權，均應由被告負舉證之責。而本系爭專利並非屬「 製造方法專利」，此有被上訴人提出之經濟部智慧財產局94 年3月16日（94）智專三（二）02022字第09420237 270號函 影本可參（參原審智字卷第28、29頁），是本系爭事件應由 上訴人負舉證之責。
㈡次按，法院固得就鑑定依其特別知識觀察事實，加以判斷而 陳述之鑑定意見，依自由心證為判斷事實真偽之依據，然就 鑑定人鑑定之意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後 定其取捨，倘法院不問其取捨之理由如何，遽採為裁判之依 據，不啻將法院採證認事之職權行使委諸鑑定人，與鑑定僅 為一種調查證據方法之旨趣，殊有違背（最高法院著有79年 台上字第 540號判例參照）。查上訴人雖提出國立中興大學 92年12月30日機鑑（92）字第 106號鑑定報告書，並以該在 鑑定報告書所提之三項表徵，與上訴人自行於93年 7月ll日 至被上訴人乙○○診所訪視，發現該診所使用之電腦設備亦 具有系爭專利之三項表徵，據以主張被上訴人軟體侵害系爭 專利。惟前揭鑑定機關，並非兩造合意選定或受法院囑託之 鑑定單位，且該鑑定報告日期為92年12月30日，與上訴人自 行前往被上訴人乙○○診所訪視之日期93年 7月ll日相差甚
遠，該鑑定報告所鑑定之對象物件，顯非本件被上訴人乙○ ○診所內之電腦軟體，自無法以該鑑定報告率認被上訴人等 侵害上訴人之專利權；且鑑定報告僅為法院審酌採證認事之 方法之一，非法院即可無條件採納；更況前揭鑑定報告尚非 針對本件被上訴人之軟體而為，本院自無可能依該鑑定報告 ，遽為上訴人有利之認定；再者，以專利之表徵比對，固為 實施鑑定之方法，惟判斷專利侵害須解析待鑑定物品其特徵 、手段、功效，並確認對比項以供比對，另實施鑑定之方法 亦有「適用全要件原則（字義侵害判斷）」、「適用均等論 原則」等之別，因使用之鑑定方法、比對項目之選定不同， 差之毫釐即結論迥異，故鑑定之實施深涉專業且判斷不易； 本件依被上訴人常誠公司抗辯，其資訊處理架構有三台電腦 ，一台設定主機、另在掛號室、看診室各配置電腦一部，均 設定為工作站，是採取主從式架構，工作站之電腦並非獨立 作業，而是直接向主機存取資料，以外觀之處理流程，其外 在表徵或與系爭專利相似，但內部之處理架構實大異其趣等 情，則本系爭事件可否依上訴人所主張：僅以外在表徵，即 足斷定被上訴人侵害其專利權？自非無疑，是本案應有進行 鑑定之必要，惟上訴人於原審言詞辯論時表示，「（法官） 對於中興大學的鑑定報告與現場勘驗的時間不一致有何意見 ？（上訴人）方法的專利只能依表徵鑑定（無實質產品）， ‧‧‧，無實質產品的專利很難舉證被侵權。」、「（法官 ）本件有無其他證據調查或請求鑑定？（上訴人）本案已有 鑑定報告及之前提出的相關事證。」（參原審智字卷第13與 46頁）等語；是上訴人既未能證明就被上訴人等侵害其所有 之專利權，復拒絕將相關物證送請鑑定，其向被上訴人等請 求侵權行為損害賠償，即無理由。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人等侵害其專利權，依民法第 184條第l項前段、第l85條第l項前段規定請求被上訴人連帶 賠償10萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，為無理由，被上訴人之抗辯尚屬可信。 原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與 判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 20 日 民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 陳成泉
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王瑩澤
中 華 民 國 94 年 9 月 21 日 Ｂ
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