臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上國字第7號
上 訴 人
（原審原告） 丁○○
訴訟代理人 朱元宏律師
複 代理人 蘇哲科律師
上 訴 人
（原審被告） 台中縣大里地政事務所
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 王文聖律師
上列當事人間國家賠償事件，兩造對於中華民國94年 1月21日臺
灣臺中地方法院第一審判決（92年度國字第17號），各自提起上
訴，本院於94年9月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用各自負擔。
事實及理由
甲、上訴人方面：
一、上訴人丁○○主張：訴外人溫明鋐與其母丙○○○（原名溫
彭瑞蝦）分別於民國（下同）85年3月1日、同年3月6日向伊
借款新台幣（下同）4,500,000元、2,000,000元，除共同簽
發面額4,500,000元、2,000,000元之本票二紙交付伊外，並
以訴外人龍振郎所有坐落台中縣霧峰鄉○○段北溝小段149
之38號土地（下稱系爭土地）供擔保上開4,500,000元及2,0
00,000元中之900,000元借款部分，設定金額15,000元之地
上權及金額5,400,000元之抵押權。因系爭土地登記謄本記
載面積為812平方公尺，換算約為245.63坪，以當時市價1坪
約為80,000元計，系爭土地之價值約為19,650,400元，若債
權未獲清償，需進行拍賣抵押物強制執行程序之情形下，依
強制執行法第91條第2項酌減拍賣底價百分之20續行拍賣及
同法第95條第2項第3款減價拍賣等規定，債權人在特別拍賣
後選擇承受執行標的時，承受之金額通常為原價之0.512倍
左右，就系爭土地言，3次減價拍賣後土地之價值約為10,06
1,004元，扣除在該時點移轉系爭土地約需繳納之土地增值
稅4,341,615元，系爭土地之剩餘價值約為5,719,389元；另
強制執行程序之開始及進行，尚有執行費用及登記測量等法
院及行政機關等規費之支出，加上債權未為清償債務人應給
付與債權人之遲延利息，伊係在上述評估借款金額之慣行計
算方法之計算下，以系爭土地作為擔保，而同意借款5,400,
000元與訴外人溫明鋐、丙○○○。詎嗣經伊向對造上訴人
台中縣大里地政事務所申請對於系爭土地重新檢測與指界該
址後，發現系爭土地面積與坐落同小段第149之24地號土地
面積互為誤植，系爭土地僅有33平方公尺，以致伊因信賴借
款當時台中縣大里地政事務所之謄本內容記載系爭土地面積
為812平方公尺，而同意於系爭土地上設定金額15,000元之
地上權及金額5,400,000元抵押權，因而受有使用及擔保面
積短少779平方公尺之損害。按「因登記錯誤、遺漏、或虛
偽致損害者，除能證明其原因應歸責於受害人者外，由該地
政機關負損害賠償責任」、「損害賠償之請求，如經地政機
關拒絕，受損害人得向司法機關起訴」，土地法第68條第1
項、第71條分別定有明文。復按「公務員於執行職務行使公
權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應
負損害賠償責任」，國家賠償法第2條第2項定有明文。經查
伊既受有前述因上訴人台中縣大里地政事務所之行為所致之
損害，自得依法請求設定金額15,000元地上權及金額5,400,
000元抵押權之不利益損失，亦即合計金額5,415,000元之損
害等情，爰依上開法律規定，提起本件訴訟，求為命上訴人
台中縣大里地政事務給付伊5,415,000元，及自起訴狀繕本
送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五加計遲延利息
之判決。
二、上訴人台中縣大里地政事務所則以：㈠伊否認系爭土地於85
年 2月27日設定抵押權所擔保訴外人溫明鋐對上訴人丁○○
所負債務 5,400,000元之真正，蓋於抵押權設定登記時所約
定之擔保債權金額，通常與實際發生之債權金額不符，甚或
債權債務關係尚未發生，是本件系爭抵押權雖係登記為一般
抵押權，並擔保債權範圍全部、權利價值 5,400,000元正，
惟尚非即能認定有該債權之存在。丁○○主張其於85年 2月
27日及85年3月1日經由其設於臺灣銀行水湳分行第00000000
000之1帳號分別轉帳8,000,000元及4,500,000元，存入丙○
○○設於臺灣銀行水湳分行第00000000000之9帳戶內，丙○
○○旋即於85年2月27日轉帳支出6,500,000元，存入乙○○
設於台中市二信水湳分社第 00000000000帳戶內，同日並提
領現金1,500,000元，並於85年3月1日提領現金800,000元、
600,000元，及於85年3月2日轉帳支出3,100,000元，存入溫
碧銓設於合作金庫北市支庫第000000000000之 6帳戶內，惟
丙○○○承認其夫溫碧銓之財務亦由其掌管，而溫碧銓上開
帳戶當時存款結餘尚有九百多萬元，其不思用以清償債務，
已悖於常理。又丙○○○在本院準備程序中到庭作證，證後
其向陳永生借錢乃在本件向丁○○借款之前，且記得已經還
清了。而依土地登記簿所載，陳永生部分抵押借款之清償期
乃在本件之後，卻已還清，本件則遲不清償，且丁○○乃早
於85年8月26日即對溫明鋐，溫彭碧清2人取得本票裁定准予
強制執行之執行名義，並於89年10月間即知悉本件土地面積
有誤植之情形，而向伊提出陳情，但對本件債務未獲償亦未
收到利息之遲延債務卻遲至90年間始聲請強制執行，益徵丁
○○與溫明鋐等人是否有債權債務關係確有疑義。再者，依
溫明鋐所提供訴外人龍振郎所有之系爭土地以供擔保，惟該
土地於85年3月5日14時10分遭新竹區中小企業銀行查封登記
，此舉已說明，龍振郎不思清償債務，反於遭查封登記之4
日前即85年3月1日提供其所有之系爭土地供無涉之訴外人溫
明鋐擔保丁○○5,400,000元之抵押債權並設定金額15,000
元之地上權，顯未合乎經驗法則，益徵丁○○與溫明鋐間之
抵押權債務顯出於通謀虛偽意思表示。又本件債務清償期屆
至後，丁○○之債權既未獲清償，卻又准丙○○○於88年間
提供霧峰鄉○○段364、436、436-1、438、438-1、439等土
地設定抵押另行借款20,000,000元，且迄未對之強制執行，
如此作為，均悖於經驗法則，益難認其間之抵押權債務為真
。㈡即認丁○○與訴外人溫明鋐之債權債務關係為真，但其
主張借款5,415,000元亦有疑義，蓋其於93年9月6日原審法
院審理時亦自認稱：是借了4,500,000元，但是之前、之後
陸陸續續還有借款，就之前他們向我借款的，丙○○○說還
有霧峰的土地可以設定給我，我跟他說，那就以公告地價計
算土地的價值，以登記的面積計算，大約800多萬元，我有
去請教過地政事務所，他們說如果算起來，增值稅可能要30
0多萬元，所以我才要求設定5,400,000元，連同之前借的，
我再補丙○○○4,500,000元，所以4,500,000元的借款，是
我補給她的，連同之前已經借，但是沒有設定的錢算起來，
應該不只5,400,000元，之前借款的匯款部分，我也有證據
，庭後補呈。準此以觀，即便認丁○○貸與訴外人溫明鋐、
丙○○○等人之金錢不止4,500,000元，然就本件抵押權設
定效力所及之金額應為4,500,000元，並非5,400,000元。
㈢伊否認丁○○因本件登記錯誤抵押權擔保利益減少，業已
實際受有損害，蓋依抵押權之從屬性，抵押權客觀上擔保利
益之減少，與其所擔保債權是否將受有不能清償之損害，非
能等同視之，而尚涉及究竟已否因債務人未為清償且就系爭
抵押物實行拍賣仍未獲清償等情。系爭土地於更正登記後，
其面積仍有33平方公尺，據台中地院90年度執字第11956 號
強制執行事件鑑定之第一次最低拍賣價格為700,000元，其
後第2次、第3次、最低拍賣價格依序為560,000元及41,000
萬元，從而，縱認本件登記錯誤致上訴人丁○○之抵押權擔
保利益減少，然其就33平方公尺土地仍存有擔保利益，故丁
○○為本件所請求之賠償金額仍應扣除該33平方公尺土地之
價格，就此上開強制執行事件囑託鑑定機關所為認定系爭土
地存有700,000元價值，衡諸經驗法則，該700,000元之價值
，顯已較實際交易價值為低，基此，自應認丁○○仍存有擔
保利益700,000元。㈣霧峰鄉○○段霧峰北溝小段第149之24
地號土地，於63年間逕為分割增加同小段第149之38地號土
地即系爭土地，面積應為33平方公尺，而分割後維持同小段
第149之24地號土地，面積為812平方公尺，惟因登記錯誤將
2 筆土地之面積互為誤植，但此項錯誤登記並不發生面積變
更之效力。換言之，同小段第149之24地號自逕為分割後面
積自始即為812平方公尺，系爭土地面積亦自始為33平方公
尺，至於伊於90年7月27日辦理更正登記，僅係回復該2筆土
地關於面積部分之正確登記內容。從而，系爭抵押權於85年
2 月27日設定登記時，其客觀上之擔保利益即已較丁○○所
信賴登記者為減少，並非係於90年6月27日更正登記時，始
發生系爭抵押權客觀上擔保利益減少之情事。按賠償請求權
自請求權人知有損害起，因2年間不行使而消滅，自損害發
生時起，逾5年者亦同，國家賠償法第8條第1項定有明文。
本件丁○○既主張系爭抵押權客觀上之擔保利益，因登記錯
誤較其所信賴登記者為減少，即令其受有所擔保債權金額同
額之損害，則依前述，該項損害應係自85年2月27日設定時
即已發生，迄今已逾5年，經伊為時效抗辯後，其於本件請
求即屬無理由。㈤伊就系爭土地與149之24地號土地固有面
積互為誤植之登記錯誤情形，惟此項錯誤登記僅係所謂「圖
簿不符」，即該2筆土地之地籍圖面積自63年逕為分割後並
無錯誤，從而，該2筆土地之使用範圍應依地籍圖所載情形
以定之。又該2筆土地自69年間起既已數度辦理所有權移轉
登記，如該過戶係為真實之買賣，依一般土地買賣之交易習
慣，出賣人乃應將土地之使用範圍踏界點交予買受人，斯時
雙方即應會發現土地面積「圖簿不符」之登記錯誤之情事，
通常不致受有信賴登記之損害。本件丁○○雖非買受系爭土
地，惟其既設定為地上權人，即享有於系爭土地上為使用收
益之權利，仍非無上揭辨明土地使用範圍即界址所應為之注
意，是其就其所主張本件損害之發生，自應認與有過失，伊
得依民法第217條第1項規定主張過失相抵等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
為上訴人丁○○一部勝訴及一部敗訴之判決，命上訴人台中
縣大里地政事務所應給付上訴人丁○○2,289,000元及自92
年9月10日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，
而駁回上訴人丁○○在原審其餘之訴。兩造對其受敗訴判決
部分，均聲明不服，各自提起上訴，上訴人台中縣大里地政
事務所聲明求為判決：㈠原判決不利於伊部分廢棄；㈡上開
廢棄部分，上訴人丁○○在第一審之訴及其假執行之聲請均
駁回；㈢第一、二審訴訟費用均由丁○○所負擔；㈣如受不
利之判決，伊願供擔保聲請免予假執行。上訴人丁○○聲明
求為判決：㈠原判決駁回伊在第一審其餘之訴及該部分假執
行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄；㈡上開廢棄
部分，台中縣大里地政事務所應再給付伊3,126,000元及自
92 年9月10日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由台中縣大里地政事
務所負擔；㈣第二、三項聲明，伊願供擔保，請准宣告假執
行。兩造之答辯聲明均為求為判決駁回對造之上訴。
四、兩造不爭執之事項：
㈠原霧峰鄉○○段霧峰北溝小段第149之 24地號土地，於63年
間逕為分割增加同小段第149之 38地號土地即系爭土地，面
積應為33平方公尺，而分割後維持同小段第149之 24地號土
地，面積為812平方公尺，惟因登記錯誤將2筆土地之面積互
為誤植。上開誤植之登記錯誤，經台中縣大里地政事務於90
年6月27日以更正為原因,辦理更正登記完畢。
㈡系爭149之 38地號土地所有權人曾於85年3月1日以上開土地
設定權利價值為 5,400,000元之抵押權及權利價值為15,000
元之地上權予丁○○並完成設定登記。
㈢系爭第149之 38地號經為面積之更正登記，經台灣台中地方
法院90年度執字第11956號強制執行事件中鑑定之第1次最低
拍賣價格即其價值為70,000元。
五、兩造之爭執事項：
㈠本件上訴人丁○○請求損害賠償是否已罹於時效？台中縣大
里地政事務所以其已罹於時效為由拒絕給付，是否有理由？
㈡系爭土地於85年2月27日設定抵押權所擔保上訴人丁○○對
訴外人溫明鋐之債權關係是否為真正？
㈢如認上訴人丁○○與訴外人溫明鋐之債權債務關係為真，就
抵押債務部分，因本件抵押權設定之借款金額為5,400,000
元或係4,500,000？
㈣更正面積後之系爭土地價值為700,000元，兩造均不爭執，
然系爭土地於經台灣台中地方法院拍賣程序減價後所定之拍
賣價格為410,000萬元，則本件就丁○○所受損害金額應扣
除700,000元或係410,000元？
㈤本件上訴人丁○○如受有損害，惟其既就系爭土地同時設有
地上權，竟未辯明土地實際之面積，而准為以之為不相當之
借款擔保，則其對損害之發生，是否亦有過失，台中縣大里
地政事務所執上開情形主張過失相抵，是否有理由？
六、本院判斷：
（一）按因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，除能證明其原因應
歸責於受害人者外，由該地政機關負損害賠償責任，土地
法第六十八條第一項定有明文。此項規定係國家賠償法之
特別規定，依國家賠償法第六條規定，自應優先適用（最
高法院91年台上字第1172號判決意旨參照）。至於本條損
害賠償請求之時效問題，解釋上應回歸國家賠償法第8條
第1項規定：「賠償請求權自請求權人知有損害起，因2年
間不行使而消滅，自損害發生時起，逾5年者亦同。」至
於此所稱「損害發生時起」，於因信賴土地登記之誤漏虛
偽而請求損害賠償時，參酌依土地法所為之登記，乃有絕
對之效力之規定，應解為自地政機關於發現錯誤虛偽後，
依法為更正之時起算。本件原台中縣霧峰鄉○○段霧峰北
溝小段第149之24地號土地，於63年間逕為分割增加同小
段第149之38地號土地即系爭土地，面積應為33平方公尺
，而分割後維持同小段第149之24地號土地，面積為812平
方公尺，惟因登記錯誤將2筆土地之面積互為誤植，然其
後台中縣大里地政事務所係於90年6月27日辦理更正登記
，以回復該2筆土地關於面積部分之正確登記內容，並於
同年7 月4日通知上訴人丁○○該更正登記之事實等情，
已為兩造所不爭執，並有系爭土地登記簿謄本及台中縣大
里地政事務所90年7月4日第8602號函附卷可稽，自堪信為
真實；則自九十年六月二十七日起算，迄起訴時止，顯未
逾5年之期間，故台中縣大里地政事務所所為丁○○請求
權已罹時效抗辯云云，尚屬無據，本件應認丁○○行使損
害賠償請求權，並未罹於時效。
（二）次查就系爭土地於85年2月27日設定抵押權給上訴人丁○
○時，該抵押權所擔保丁○○對訴外人溫明鋐之債權是否
存在，兩造存有爭執，經查：
⒈按上訴人丁○○於85年2月27日及85年3月1日經由其設臺
灣銀行水湳分行第000000000000之1帳號分別轉帳8,000,0
00元及4,500,000元，存入丙○○○設於臺灣銀行水湳分
行第00000000000之9帳戶內乙節，有上訴人丁○○臺灣銀
行綜合存款存摺影本1件、丙○○○臺灣銀行綜合存款存
摺1件、丙○○○與溫明鋐所共同簽發面額8,000,000元及
4,500,000元本票影本2件為證。
⒉而就上訴人丁○○與溫明鋐間之借款經過，證人溫明鋐於
原審法院93年9月6日言詞辯論中證稱：「丁○○是我介紹
給我母親（按即丙○○○）認識，一開始主要是我出面，
因為我母親在楊梅要蓋房子，需要資金，我們是家族企業
，由我出面或是由我母親出面並沒有差別，錢的部份是我
母親經手，當時是由我出面擔任借款人，是因為楊梅的土
地是在我名下。一開始借多少錢，我忘記了，但是我確定
我們是有向丁○○借錢。後來公司需要錢，就必須要再拿
台中的土地去向丁○○借錢，台中這邊要用我的名義去借
錢，好像是因為土地是在我的名下的緣故，但詳細部分，
都是我母親在處理的，因為公司需要借錢的時候，我母親
就會跟我講，需要我出面的時候，我就會去簽名，所以實
際借錢的細目，借了多少錢，我並不清楚，有關於借錢的
金額，要問我母親才會清楚。至於會拿台中霧峰土地去向
丁○○借錢的原因，就我所知，是因為之前楊梅那邊的營
建被倒帳，公司需要週轉金，所以才會額外要用台中這邊
的土地去向丁○○借錢，我確實是有去簽一些借據或是票
據之類的。我記憶中，我是有提供楊梅、台中霧峰的土地
向丁○○借錢，至於是否有其他的土地設定給丁○○，我
忘記了，必須要問我母親才比較清楚，另外龍振郎是我親
舅舅。與龍振郎之間的接觸是我母親去處理的，因為她是
公司的實際負責人。我父親溫碧銓的財務也都是我母親負
責處理的，她是公司實際操盤的人。」等語。證人丙○○
○證稱：「我與丁○○大約是83、84年的時候認識的，是
因為我們楊梅的土地賣給建商，被倒帳，公司需要資金週
轉，那時候曾經用楊梅的土地向丁○○借了10,000,000元
，並拿溫明鋐在楊梅的土地設定抵押權給丁○○，就是在
那段時間，也有拿台中霧峰的土地向丁○○借錢，至於是
台中還是楊梅的土地先借，我已經記不清楚了，還要再核
對資料；至於台中的土地是龍振郎名下（龍振郎是我親弟
弟）的，我記憶中，台中的土地是借了5,000,000元，當
時是我弟弟把土地借給我們去週轉的，對於丁○○，我們
前前後後確實有向他借了好幾千萬元，就是為了要解決楊
梅那邊的糾紛，因為楊梅那邊的糾紛一直無法解決，欠丁
○○的錢才會一直沒有還。我們家是投資土地買賣，沒有
正式成立公司（是家族經營，我是實際的負責人），向丁
○○借錢，除了楊梅溫明鋐的土地及霧峰龍振郎的土地外
，另外還有拿沈清香霧峰的土地去借錢，物保的部份就是
這3件（但土地有幾筆忘記了），至於人保的部份，就是
我、溫明鋐、溫碧銓。對於向丁○○借的款項，到目前為
止都沒有清償過，也沒有付過利息，因為楊梅的土地問題
一直沒有解決，沒有錢可以付，只是把土地給丁○○擔保
而已。向丁○○借了3件，我只記得借的錢有幾千萬元，
詳細的金額還要再彙算才清楚。．．．85年間，我們欠丁
○○的錢，本來約定的期間到了，就應該要還錢給丁○○
，丁○○也有取得執行名義，但是我當時有要求丁○○，
如果我楊梅的土地解決了，就可以連本帶利還給丁○○，
希望丁○○不要拍賣我們的土地，丁○○也答應，所以才
會一直拖到現在。至於在85年間，溫碧銓在合庫的戶頭還
有相當的資金進入，那是為了要清償溫碧銓還有一些支票
款的問題，沒有特別去清償丁○○的部份，是因為我有向
丁○○請求暫緩還錢，已經得到丁○○的同意。」等語明
確。至上訴人台中縣大里地政事務所質疑本件借款轉讓支
付訴外人乙○○部分，亦經證人乙○○於本院準備程序到
庭供證其於85至87年間確與溫彭端清間有金錢借貸之關係
存在無訛，即上訴人台中縣大里地政事務所亦不諱言與本
件相誤植之149之24地號土地確曾設定抵押權予乙○○，
依其土地登記簿所載，其清償期乃在本件上訴人丁○○與
溫彭端清等人之借款債務之後之事實。又溫彭端清、溫明
鋐與上訴人丁○○間之本件借款債務何以未有立即有效之
求償及聲請執行，其原因已據證人溫彭端清在原審供證甚
詳如上，且溫彭端清因投資不動產之糾葛，亟須資金，故
於88年間又向上訴人丁○○借款20,000,000元，乃另以訴
外人沈清香之土地為擔保設定抵押權予上訴人丁○○，此
並有相關借貸及設定抵押資料在卷可參，是上訴人台中縣
大里地政事務所以上開情形質疑本件借貸法律關係之真實
性，純屬臆斷之情形，洵無可取。至於依溫彭端清與龍振
郎為同胞姊弟之親密關係，是否不知上開土地面積誤植之
情形，猶以之提供擔保，以借取不相當之借款，並於事發
復與上訴人丁○○週旋，使之不速為有效之求償，其間似
有蹊蹺，亦屬溫彭碧清、龍振郎等人是否有無藉以欺詐上
訴人丁○○或上訴人台中縣大里地政事務所之問題，尚難
遽以上開情形，即認上訴人丁○○係與之為虛偽意思表示
，上訴人台中縣大里地政事務所以上開情形抗辯，亦無可
取。
⒊綜上所述，本件應認上訴人丁○○因就系爭土地得取得抵
押權，確實是因其借錢給溫明鋐與丙○○○之故，亦即，
其所取得系爭土地抵押權所擔保訴外人溫明鋐之債權關係
，確屬存在，系爭抵押權於設定之時，並未因欠缺抵押權
從屬性而歸於無效。上訴人台中縣大里地政事務所固懷疑
上開由丁○○戶頭轉入訴外人丙○○○帳戶內之金錢，有
回流至丁○○或相關人士帳戶之情，然依卷內證據，該事
實並無證據足資證明，故本件應認系爭土地於85年2月27
日設定抵押權給丁○○時，該抵押權所擔保丁○○對訴外
人溫明鋐之債權確屬存在。
（三）如認上訴人丁○○與訴外人溫明鋐之債權債務關係為真，
則原告設定系爭土地之抵押權而借款給溫明鋐之債權數額
為何？
⒈就抵押債權部分：
經查就系爭土地上訴人丁○○所借給溫明鋐之債權數額，
上訴人丁○○於原審法院93年9月6日言詞辯時明確陳稱：
「是借了4,500,000元，但是之前、之後陸陸續續還有借
款，就之前他們向我借款的，丙○○○說還有霧峰的土地
可以設定給我，我跟他說，那就以公告地價計算土地的價
值，以登記的面積計算，大約800多萬元，我有去請教過
地政事務所，他們說如果算起來，增值稅可能要300多萬
元，所以我才要求設定5,400,000萬元，連同之前借的，
我再補丙○○○4,500,000元，所以4,500,000元的借款，
是我補給她的，連同之前已經借，但是沒有設定的錢算起
來，應該不只5,400,000元。」等語明確。則依其本人所
述可知，其與丙○○○之間本有借貸關係，其後因信任系
爭土地登記所載面積之價值，且得辦理抵押權登記之故，
始又同意續借錢4,500,000元給丙○○○，故本件上訴人
丁○○因信任系爭土地之錯誤登記面積所受之損害，亦應
僅限於其後所續借之4,500,000元而已，至於逾該金額部
分，因與丙○○○是否提供系爭土地設定抵押權給之與否
無關，自不能認係其所受損害之金額。
⒉就地上權債權部分：
兩造對於上訴人丁○○於系爭土地上設定地上權時，曾交
付15,000元給溫明鋐之事實，並不爭執，自堪信為真實。
⒊綜上所述，本件上訴人丁○○因信任系爭土地登記面積之
故，所實際借與丙○○○之債權額，應係4,515,000元。
（四）按民法第216條之1規定：「基於同一原因事實受有損害並
受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」
另參酌最高法院27年滬上字第73號判例意旨：「損害賠償
，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所
受損害及所失利益為限，為民法第216條第1項所明定。
故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受
有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損
益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。」故
損益相抵之概念，向為實務所採。本件上訴人丁○○因上
訴人台中縣大里地政事務所登記錯誤之事實，固受有上開
損害，然更正面積後之系爭土地價值為700,000元，兩造
均不爭執，從而，本件上訴人丁○○實際所受損害之金額
自應再扣除700,000萬元，而為3,815,000元（0000000-00
0000=0000000元）。至於上訴人丁○○所稱系爭土地經原
審法院執行處拍賣程序其進行特拍所定之價格為410,000
元，故本件其所受損害金額應只扣除410,000元云云，然
依損益相抵計算上訴人丁○○所得之利益，本院認應以損
害之原因事實發生時計算之，故上訴人丁○○上開主張，
尚無足採。
（五）末按民法第217條第1項規定：「損害之發生或擴大，被害
人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」故被
害人之過失行為與加害人之加害行為共同成立同一損害者
（即造成損害發生之共同原因者），即有本條規定之適用
。本件對於上訴人台中縣大里地政事務所就系爭土地與14
9之24地號土地固有面積互為誤植之登記錯誤情形，係所
謂「圖簿不符」，即該2筆土地之地籍圖面積自63年逕為
分割後並無錯誤，故該2筆土地之使用範圍本應依地籍圖
所載情形以定之。而本件上訴人丁○○亦主張就系爭土地
於89年3月1日設定抵押權之同時，亦設定地上權，然觀諸
民法第823條：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築
物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」
規定可知，設定地上權者，以使用土地為目的，故衡情酌
理於設定地上權之初本應會實地勘察了解系爭土地之現況
，以利日後之使用，故本件上訴人丁○○就系爭土地設定
地上權之初，倘能確實履勘系爭土地，衡情必能察覺系爭
土地之「圖簿不符」之錯誤，而得發現系爭土地與鄰地面
積有誤值之情事，今上訴人丁○○單純信任土地登記簿謄
本所載，未確實勘察系爭土地，其此種不作為與上訴人台
中縣大里地政事務所之作為均為造成本件損害發生之共同
原因，自有民法第217條第1項過失相抵原則之適用。則本
件上訴人丁○○既有上開不作為之過失，本院審酌兩造之
過失程度，認上訴人丁○○與上訴人台中縣大里地政事務
所之過失比例為4比6，爰依法減輕上訴人台中縣大里地政
事務所應給付之賠償金額10分之4，即上訴人台中縣大里
地政事務所應負損害額10分之6之賠償責任。綜上所述，
本件上訴人丁○○得請求台中縣大里地政事務所賠償之金
額，應為2,289,000元（0000000×0.6=0000000 元）。
六、從而，上訴人丁○○基於土地法第68條第1項規定，起訴請
求上訴人台中縣大里地政事務所給付伊2,289,000元，及自
92年9月10日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週
年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此
部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審因而為兩造一部勝
訴及一部敗訴之判決如上，並就所命之給付，依兩造之陳明
，酌定相當之擔保金額，分別為假執行及免為假執行之宣告
，並以上訴人丁○○敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附
麗，予以判決駁回，依法並無不合。兩造上訴意旨，復各執
陳詞，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，聲明廢棄改判，
均為無理由，皆予駁回。
七、據上論結，本件兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第449
條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日 民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 古金男
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳俞豪
中 華 民 國 94 年 10 月 6 日 Ｂ