臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第197號
上 訴 人 曾松沂即祭祀公業曾崇源堂主任委員
訴訟代理人 曾慶崇律師
被 上訴人 丙○○
被 上訴人 戊○○
被 上訴人 丁○○
上三人共同
訴訟代理人 甲○○
被 上訴人 乙○○
被 上訴人 己○○
被 上訴人 庚○○
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國94年4
月21日臺灣南投地方法院93年度訴字第236號第一審判決提起上
訴，本院於94年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第三百百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之 聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟 ，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管 理人名義起訴或被訴。本件被上訴人以曾松沂即祭祀公業曾 崇源堂主任委員為被告，上訴人雖抗辯曾松沂僅係祭祀公業 曾崇源堂主任委員，並非管理人，被上訴人之訴，當事人不 適格云云，然所謂得以管理人名義起訴或被訴，只要該人有 實際代表祭祀公業派下全體管理祭祀公業之業務即屬之，不 以實際名稱稱為管理人或主任委員而有不同，查曾松沂即祭 祀公業曾崇源堂因久無人管理，嗣由派下召開會議，選任曾 松沂為委員會主任委員，並以管理委員會管理公業財產，並 由派下代表大會推舉曾松沂為申報人，向南投縣政府申報派 下名冊，此為上訴人所自認之事實，故曾松沂顯然實際有管 理祭祀公業曾崇源堂之事實，被上訴人之訴尚無當事人不適 格之問題，上訴人上開抗辯核不可採。
乙、實體方面：
一、被上訴人等主張：如附表所列之曾園、曾坤虎二人為祭祀公 業曾崇源堂之派下員，被上訴人庚○○為曾坤虎之子，被上 訴人丙○○、戊○○、乙○○、己○○、丁○○等人（下稱
丙○○等五人）為曾園之子，曾園、曾坤虎二人已死亡，被 上訴人等自均繼任為祭祀公業曾崇源堂之派下員，乃上訴人 向南投縣政府申報派下名冊，竟不承認被上訴人等為祭祀公 業之派下員，未將被上訴人等人列為派下員，為此提起本訴 ，求為判決確認被上訴人之派下權存在。
二、上訴人則以：依據祭祀公業曾崇源堂昭和10年 2月19日所訂 之曾松沂即祭祀公業曾崇源堂規約38條明載：本公業派下之 股份以昭和10年2月19日登記之派下316人之股份各為平等均 一，昭和10年 2月19日以後依分戶或相續等新取得承繼派下 資格之份額依本島之人相續制度而決定，而祭祀公業曾崇源 堂之派下員名簿，亦記載 316人之名字，曾園、曾坤虎既未 列在該 316人派下名冊內，即非派下員，聲明求為判決駁回 被上訴人之訴。
三、被上訴人等主張伊等為祭祀公業曾崇源堂之派下員，雖為上 訴人所否認，並以前詞置辯，惟查：
㈠上訴人上開抗辯昭和10年 2月19日所訂之曾松沂即祭祀公業 曾崇源堂（含外三公業）財產管理規約第38條記載：「本公 業派下之股份以昭和10年 2月19日登記之派下 316人之股份 各為平等均一，昭和10年 2月19日以後依分戶或相續等新取 得承繼派下資格之份額依本島之人相續制度而決定」，且祭 祀公業曾崇源堂留下之派下員名簿 316人名冊中，被上訴人 等之父曾園、曾坤虎未列名之事實，固據其提出祭祀公業曾 崇源堂財產管規約書影本一份（見原審卷第 393、407、408 頁），曾德興公外三公業派下員名簿一份（見原審卷第 342 頁以下，按祭祀公業曾崇源堂及其外三公業即曾德興公嘗、 曾德興嘗、曾德興，雖為四個祭祀公業，然其派下員則均相 同，而曾德興公外三公業派下員即為祭祀公業曾崇源堂派下 員，此為兩造所不爭執之事項）、昭和10年 2月19日由司法 代書向當時之當地地方法院報備登記之登記濟證一份（見卷 外證物冊）可憑，並為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。 然查依據被上訴人提出之土地登記簿謄本記載：南投堡內轆 庄五百九番第七十五地號土地於明治39年1月6日（西元1907 年）即登記業主為「祭祀公號曾崇源堂」，管理人為曾長茹 ，其後管理人多次因選任而變更，迨至昭和10年 2月19日（ 西元1935年）名義人因所在地設定之原因而表示變更，登記 內容為名義人：「南郡南投街內轆五０九番祭祀公號曾崇源 堂」，此有土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第321、322 頁），足證系爭公業早在明治39年1月6日以前已經成立，並 已設有管理人，而在相隔達28年後之昭和10年 2月19日因所 在地設定之原因，始補定管理規約及派下員名冊簿，並向地
政管理機關為變更登記。故歷經28年後所補定之規約及派下 員名簿、登記濟證即有遺漏派下員之可能，從而上訴人所提 出之上開規約及派下員名簿及登記濟證僅能作為參考，不能 作為被上訴人是否為派下員之唯一依據，乃理之當然。 ㈡次按祭祀公業以祭祀祖先為目的而設立之財產，其設立，可 分為依鬮分字公業（指於分割家產或遺產之際，抽出一部份 而設立）及合約字公業（指由早已分財異居之子孫，提供其 私人財產而設立），由享祀人之直接房平均醵資設立，若由 最近之近親子孫設立之公業，通常由享祀人之子輩或孫輩等 最近之親屬組織之（以上參台灣習慣調查報告）。本件祭祀 公業曾崇源堂究因何而設立？其設立之時間為何時？設立人 為何人？因年代久遠，公業留存之資料不全，兩造均不清楚 （見本院卷第54頁筆錄），然本院仍得由相關資料予以推敲 。查，依上訴人提出之祭祀公業曾崇源堂派下子孫系統表（ 參卷外三本影印之曾崇源堂派下子孫系統表），編號 237之 設立人為曾海傾，編號241之設立人為曾熊，編號242之設立 人為曾進和，編號245之設立人為曾銀海，編號312之設立人 為曾麟，但依前所述，祭祀公業曾崇源堂早在明治39年即已 設立，而曾海傾時年12歲（明治27年生），曾熊時年12歲（ 明治27年生），曾銀海時年1歲（民前5年生，即西元1906年 ），以上有曾崇源堂派下子孫系統表內附戶籍謄本可考，而 曾海傾之父曾誦（明治42年死亡，見原審卷323頁)、曾熊之 父曾握（大正2年死亡，見原卷325頁），曾銀海之父曾進和 （民國37年死亡，見子孫系統表）當時均尚在世，是曾海傾 、曾熊、曾銀海斯時均年幼，尤以曾銀海時僅 1歲，而渠等 父親尚在，自不可能因分財異居而提供其私人財產設立祭祀 公業曾崇源堂。又由上訴人提出之祭祀公業曾崇源堂子孫系 統表，其支系繁多，如本判決附表之系統表僅係祭祀公業曾 崇源堂之一支而已，可見祭祀公業曾崇源堂如係於分割家產 或遺產之際，抽出一部份而設立之鬮分字公業，其分割家產 之時應在曾誦之父曾再或更早，故上訴人所提出之派下子孫 系統表，其中所謂之設立人曾海傾、曾熊、曾銀海均非原始 取得派下權之設立人，而僅係因繼承而取得派下權，可以認 定。其中曾海傾自系因其父曾誦於明治42年死亡而繼受取得 派下，曾熊因其父曾握於大正 2年死亡，而繼受取得派下， 由此可以推論祭祀公業曾崇源堂之派下，可以追溯至曾誦、 曾握均為派下。昭和10年 2月19日因所在地設定之原因，始 補定管理規約及派下員名冊簿，向地政管理機關為變更登記 ，並向台中地方法院南投出張所登記之登記濟證，未列曾誦 、曾握，乃因其二人於當時已經死亡之故。
㈢次按祭祀公業之設立人及其子孫均為派下，派下以男系子孫 為限，其房份於設立人各房間係均分而平等（見台灣民事習 慣調查報告 754頁），原則上，祭祀公業之設立人及其繼承 人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制 之，設立人全員為原始取得派下，原則上，公業設立人之男 性繼承人全部均因設立人之死亡，而取得派下權（見同上報 告 783頁），故依習慣，而祭祀公業曾崇源堂之設立人如死 亡，其男性繼承人全部自應取得派下權。上訴人抗辯派下員 如死亡，僅繼任戶主者始能取得派下權，因被上訴人等之父 曾園、曾坤虎二人均非戶主，故而曾園、曾坤虎二人未列入 派下員云云，其立論基礎與上開台灣習慣不符，且查曾麟亦 為派下，此為上訴人所不爭執之項，且有其提出之上開派下 子孫系統表、派下員名簿、登記濟證為憑，但曾麟設於曾海 傾之戶下，並非戶主（見原審卷第 329頁戶籍謄本），益徵 上訴人主張戶主始得繼任為派下云云，並不足採。 ㈣承上㈡，曾誦為祭祀公業曾崇源堂之派下，承上㈢，祭祀公 業之設立人及其男系繼承人全部，均得因派下死亡繼承為派 下，又曾坤虎、曾園又為曾誦之子，為上訴人所不爭執，並 有戶籍謄本可憑，則曾園、曾坤虎二人於曾誦死亡時應有繼 承取得派下之權，不因祭祀公業曾崇源堂於昭和10年 2月19 日所列規約及派下員名簿、登記濟證漏列其等於派下而喪失 派下之資格，再參以依被上訴人提出之祭祀公業曾崇源堂所 保存之「雜書類綴」（參原審卷 229頁以下，被上訴人稱為 登記濟證，然僅有「台中地方法院司法代書人王飛英」章， 經與上訴人提出之蓋有台中地方法院南投出張所官防之前述 登記濟證不同，而與上訴人提出之雜書類綴內容相同，應為 該公業留存之雜書類綴而非登記濟證），所列派下名冊，其 上亦列有曾園、曾坤虎二人，並在備註欄記載「追加」（見 原審卷第 245頁），核與上訴人自己提出之雜書類綴影本內 容相符（見外於證物，原本經核對相符，已發還上訴人）， 雖上訴人辯稱「曾氏快」以下之記載筆跡與曾厚皮以上之筆 跡不相同，恐曾氏快以下係遭人竄寫，內容為不實云云，然 查該雜書類綴原本始終為上訴人管理人所保管之文書，自己 又否認自己始終支配之文書，且所謂遭人竄寫乙節又未舉證 以實其說，空言否認自不足取，該雜書類綴復為昭和期間向 台中地方法院南投出張所辦理登記濟證之代書王飛英蓋有其 代書印文，對照上開推論，上開雜書類綴之追加字樣，核與 事實相符，自無不可採之理。
㈤承上，曾坤虎、曾園均為祭祀公業曾崇源堂之派下，其二人 已死亡，被上訴人庚○○為曾坤虎之子，被上訴人丙○○、
戊○○、乙○○、己○○、丁○○等人為曾園之子，自應為 祭祀公業曾崇源堂派下，被上訴人等人主張其等為系爭公業 之派下員應堪信實。
四、綜上所述，被上訴人等人主張彼等均為祭祀公業曾崇源堂之 派下，堪以採信。上訴人未將彼等列入派下員名冊向南投市 公所申報，且否定被上訴人之派下權，致被上訴人私法上之 地位，處於不安狀態，有被侵害之危險，從而，被上訴人等 乃請求確認伊等就系爭公業之派下權存在，以排除此不安狀 態，自屬有據，並有保護之必要，應予准許。原審為上訴人 敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提證據，核 於判決之結果，已不生影響，自毋庸一一論列。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第 一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 20 日 民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 蔡王金全
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許麗花
中 華 民 國 94 年 9 月 22 日 Ｂ