臺灣臺北地方法院刑事判決
114年度訴字第 27號
114年度訴字第306號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 周佳鴻
選任辯護人 陳鈺林律師
被 告 王美臻
選任辯護人 賴錫卿律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
113年度偵字第38483號）、移送併辦及追加起訴（114年度偵字
第9351號），本院判決如下：
主 文
Ａ０１犯如附表編號一至五所示之罪，各處如附表編號一至五所示
之刑。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟玖佰伍拾元沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
王美臻共同犯販賣偽藥罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、Ａ０１、王美臻明知異丙帕酯（Isopropyl-1-(1-phenyleth
yl)-1H-imidazole-5-carboxylate）係藥事法所稱之藥品，
須向中央衛生主管機關申請查驗登記經核准發給藥品許可證
後始得製造，未經核准擅自製造者，即屬藥事法第20條第1
款所稱偽藥，依法不得販賣，竟為下列行為：
㈠Ａ０１於民國113年8月3至5日間，如附表編號一至三所示，基於
販賣偽藥營利之犯意，以通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱
「鴻」，聯繫異丙帕酯菸油、菸彈交易事宜，而如附表編號
一至三所示，販賣異丙帕酯菸油予林勝翔1次，及販賣異丙
帕酯菸彈予賴姿妤、王美臻各1次。
㈡王美臻知悉Ａ０１販賣異丙帕酯菸彈營利，其等二人猶於113年8
月5日共同基於販賣偽藥營利之犯意聯絡，如附表編號四所
示，共同販賣偽藥異丙帕酯菸彈1顆予Ａ０２。
二、Ａ０１可預見異丙帕酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
列管之第三級毒品（嗣經行政院公告於113年11月27日修正
為第二級毒品），基於縱發生前揭結果亦不違反其本意之不
確定故意，於113年8月6日18時1分至同日21時18分許，意圖
營利而基於販賣第三級毒品之犯意，持用APPLE廠牌iPhone1
1 ProMax型號手機（下稱甲手機，經臺灣士林地方法院以11
3年度訴字第1090號案件【下稱甲案】扣案並執行沒收完畢
）以微信暱稱「鴻」對外聯繫異丙帕酯之菸彈交易事宜，如
附表五所示，販賣第三級毒品異丙帕酯菸彈1顆予王美臻。
五、案經臺北市政府警察局中正一及萬華分局報告臺灣臺北地方
檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦與追加起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而
未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事
訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告Ａ０１、王
美臻二人及其等辯護人就本院所認定犯罪事實而調查採用之
下列供述證據均同意有證據能力（見114訴27卷㈠【下稱本訴
一卷】第245、291頁），復經審酌各該證據作成時之情況，
尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認為以之作為證據，
應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。
二、下列所引用卷內之文書證據、證物，均無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，且檢察官、被告二人及其等辯護人於
本院均同意其等之證據能力（見本訴一卷第245、291頁），
經審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證
據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之
規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、事實一、㈠部分
業據被告Ａ０１於本院審理中坦承有如附表編號一至三所示之
販賣偽藥犯行不諱（見本訴一卷第245、286-287頁，114訴2
7卷㈡【下稱本訴二卷】第16-17頁），核與證人林勝翔、賴
姿妤、王美臻之證述大致相符（見113偵38483卷【下稱本案
偵卷】第15-16、110-111、165-167、244、252-頁，本訴一
卷第255-256、269頁），並有被告持用甲手機之微信對話紀
錄擷取報告、帳戶Ａ之帳號及交易明細在卷可稽（見113偵38
953卷【下稱本案偵影卷】第57-71頁，本案偵卷第71-73、1
15-118、281-283頁），是依上開補強證據，足資擔保被告Ａ
０１前開任意性自白之真實性。
二、事實一、㈡部分
訊據被告Ａ０１、王美臻二人固供陳有如附表編號四所示以微
信聯繫，Ａ０１依王美臻轉述之Ａ０２需求，委託不知情之外送平
台LALAMOVE外送員將異丙帕酯菸彈1顆送予王美臻轉交予Ａ０２
，王美臻並向Ａ０２收取現金後匯款至帳戶Ａ各節之事實，惟被
告二人俱否認有何共同販賣偽藥之犯行，被告Ａ０１辯稱：這
是我獨自販賣偽藥給王美臻云云；被告王美臻辯稱：我是從
Ａ０１買來偽藥後原價轉讓給王美臻，不是與他共同販賣偽藥
云云；王美臻辯護人則為其辯護稱：王美臻係受施用者Ａ０２
請託為其代購，應評價為幫助施用第三級毒品之行政不法行
為，或讓Ａ０２向Ａ０１買受偽藥後轉讓之犯行等語。經查：
㈠按共同正犯，係共同實行犯罪之行為人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其
犯罪之目的，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行
，均經參與；其犯意聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同
為必要，亦不限於事前有所協議，倘於行為當時，基於相互
之認識，以共同犯罪之意思參與者，即應對於全部所發生之
結果，共同負責（最高法院113年度台上字第3726號判決意
旨參照）。查附表編號四部分係由王美臻與Ａ０１聯繫，其內
容略以：王美臻於113年8月5日23時58分許以微信暱稱「卡
李梅錢」向Ａ０１表示「富婆（按：Ａ０２）說她要拿一顆」、「
你可以送給她嗎？來我家，富婆要來我家」，經Ａ０１覆以「
我叫啦啦過去」，王美臻稱「好啊好啊，那你叫拉拉過來」
、「你出發再跟我說」，雙方並確認王美臻之手機號碼後點
選LALAMOVE外送服務，王美臻於翌日0時12至14分許詢稱「1
800對不對？那你給我帳號，我傳給她」、「你給我帳號」
，經Ａ０１覆稱「1800+運費150=1950」、「(013國泰)0000000
00000」，嗣王美臻於同日0時16分許稱「她明天給我現金，
然後我拿現金去自存」，Ａ０１回覆以OK手勢之表情符號後稱
「司機5分鐘到我這」，王美臻同日0時33至46分許稱「他到
了」、「拿到了、拿到了」等語，經Ａ０１覆以OK手勢之表情
符號，有微信對話紀錄之擷取報告可稽（見本案偵卷第113-
118頁），首堪認定。
㈡關於Ａ０２無法直接與Ａ０１交易，須透過王美臻、陳宇安方能向
其等共同貨源Ａ０１購入異丙帕酯菸彈一情，此業據證人Ａ０２證
稱：提示之暱稱「鴻」與「ROGER」於113年8月5日1時14分
至2時21分許微信對話紀錄（另案經本院以114年度訴字第48
2號案件【下稱乙案】繫屬中）說到Ａ０２及電話地址都是我的
資料沒錯，我只認識「ROGER」陳宇安，他是我的高中同學
，我不知道他們叫我「富婆」，但應該是在講我沒錯，「富
婆說她要一個」是指我要1顆菸彈，約含1ML菸油，該菸彈價
格新臺幣（下同）2000元、運費336元，我轉帳2336元至「R
OGER」所提供的帳戶Ａ，「拉拉一下」指用LALAMOVE平台外
送給我，該次菸彈送到我家由我親收；提示之暱稱「鴻」與
「卡李梅錢」於113年8月5日23時58分至翌日0時16分許之微
信對話紀錄（即附表編號四），其中「叫拉拉過來」指叫外
送過來，因為我不認識Ａ０１，所以透過陳宇安向Ａ０１買菸彈，
另因我要去找王美臻拿帽子，才先問她有沒有菸彈，她說她
有，我到家後就拿現金給她，她給我1顆菸彈；我於113年8
月5日的早上、晚上，分別透過陳宇安、王美臻代買菸彈，
我知道他們都向Ａ０１拿菸彈，我是本來就認識陳宇安，再由
他介紹王美臻給我認識，沒有直接向Ａ０１買過，因為我沒有
他私下任何聯絡方式，只曾看過他等語（見114偵9351卷【
下稱追加偵卷】第161-164、220-221頁，本案訴二卷第25-2
9頁）。
㈢Ａ０２所述上情，核與證人兼被告Ａ０１供稱：「ROGER」是我朋友
，「富婆」是我朋友的朋友，「卡李梅錢」我都是叫她外號
「小臻」；依我與陳宇安間113年2月23日微信對話紀錄，我
說「如果富婆要妳出她1800 多800的利潤我踩250 剩下妳踩
她一次都拿4ml的話 我就是拿1千 剩下2200妳的 她如果要
妳不在台北 妳就跟我說 我去處理 或妳把她推給我 她有
拿的話我都自己踩起來 妳回來再拿錢給妳這樣」，這在說
如果Ａ０２要拿依托咪酯（按：應係指其異構物異丙帕酯，下
同）菸彈，1顆1800我抽250，剩下給陳宇安賺；於113年8月
5日1時14分（按：即乙案）我與「ROGER」間微信對話紀錄
他說「富婆說他要一個」後，我回「有」、「剛好一個」，
他回「幫他拉拉一下」、「Ａ０２」及報她電話、地址，我表
示OK表情符號，這是Ａ０２透過陳宇安要買菸彈1顆，我用LALA
MOVE從我住所寄出，收件人寫Ａ０２及他報的電話、地址，後
來我傳送「運費336」、「總共2336」、「那這顆的錢就跟
妳上次那顆度掉」訊息給陳宇安，他告訴我Ａ０２收到菸彈，Ａ
０２也有轉帳2336元至帳戶Ａ等語；務依113年8月5日我與王美
臻間微信對話紀錄（按：即附表編號四），這是Ａ０２透過王
美臻要購買菸彈1顆，叫我用LALAMOVE寄到王美臻住所，1顆
菸彈是1800元、運費150元，王美臻說Ａ０２拿現金給她，之後
再用無卡存款到帳戶Ａ，我就叫LALAMOVE從我住所寄送菸彈1
顆過去；我沒有Ａ０２的聯絡方式，平常我們沒有聯絡；提示
王美臻與我113年8月5日微信對話紀錄（按：即附表編號三
），王美臻先問我說「你今天有殼嗎」指裝油的殼，「那我
要1顆」指1顆菸彈，後來我送去她家附近的統一超商，應該
是收1500元；我確實於113年8月5日賣王美臻1顆菸彈1500元
，賣Ａ０２1顆菸彈1800元，我平常賣菸彈有些朋友可以賒帳，
通常是賒一點點，王美臻不會，對話紀錄中她說「月底拿24
500給你」，確實是賒帳，我給她菸彈的價格都是一樣的，
所以跟王美臻不會另外講價錢等語（見本案偵卷第17、19-2
4頁，本案訴二卷第19-25頁）俱屬相符。且自Ａ０１販賣異丙
帕酯菸彈予Ａ０２之價格，顯然高於販賣予王美臻之價格，就Ａ
０１販賣菸彈營利部分，復據其與陳宇安對話紀錄中明說就出
貨予Ａ０２之菸彈其固定賺取每顆250元，其餘利潤歸陳宇安收
取，堪認Ａ０１係販賣偽藥營利之事實。復觀諸王美臻既已親
身體驗如附表編號三至五所示之自購或代買過程，而如附表
編號四所示確認交易價量、提供聯絡方式予LALAMOVE後取貨
轉交、向Ａ０２收取價金並存入帳戶Ａ，自知悉Ａ０１出售予Ａ０２之
單價1800元，遠高於出售予己單價1500元，係為營利而販賣
異丙帕酯菸彈一情。
㈣綜上，是依Ａ０２與Ａ０１不相熟，且無直接聯繫方式，只能透過
陳宇安、王美臻向Ａ０１購入異丙帕酯菸彈，王美臻復實際踐
行聯繫價、量，溝通並親自取貨後轉交予Ａ０２、收款後轉帳
予Ａ０１，而實施販賣偽藥之所有構成要件，就附表編號四所
示犯行之涉入程度甚深；依Ａ０１容任王美臻取得異丙帕酯菸
彈月底結帳、迄113年8月6日累計賒帳金額已達24500元之譜
，可徵其等間交誼斐淺，而與Ａ０２間僅係透過陳宇安介紹代
購菸彈，堪信王美臻應係為Ａ０１處理販賣菸彈事宜，故被告
二人有如附表編號四所示之共同販賣偽藥予Ａ０２犯行甚明。
至被告Ａ０１辯稱未與王美臻共同販賣偽藥，被告王美臻辯稱
及其辯護人辯護稱僅屬轉讓偽藥或幫助施用偽藥云云，俱與
前揭事證相違，而無足採。
三、事實二部分
訊據被告Ａ０１固供陳有如附表編號五所示，與王美臻間以微
信相互聯繫後，親送異丙帕酯菸彈1顆至王美臻住所交付並
約定價金後付之事實，惟否認有何販賣第三級毒品犯行，辯
稱：我只知道菸彈裡的是麻醉藥品，我不知道它是什麼，也
不知道它已經被列為第三級毒品等語。其辯護人辯護稱：異
丙帕酯於113年8月5日經法務部開會，始決議列為第三級毒
品，其性質屬於空白刑法補充，縱然於法規命令形成前已經
宣導，惟宣導無效力，應以依法公告為準，是行政院公告既
於114年8月6日下午才印製，最快翌日才能夠看到書面，縱
使是法官、檢察官於當日也不會知道異丙帕酯列為第三級毒
品，自難期一般百姓知道，無期待可能性，故應參考最高法
院108年度台上字第673號、111年度台上字第2118號判決意
旨，認阻卻販賣第三級毒品罪責，而如甲案判決所示，依販
賣偽藥罪處斷；此外並主張被告無販賣第三級毒品之主觀犯
意等語。
㈠按刑法第13條規定，犯罪故意乃行為人認識構成犯罪之客觀
事實，而決心予以實現或容認其實現，是犯罪故意須對於與
犯罪構成要件合致之具體事實有所認識。對犯罪客觀事實認
識錯誤，即所謂「事實錯誤」，將阻卻故意責任。惟若行為
人對於具體事實之認識並無錯誤，但對於該具體事實在法律
上評價亦即行為違法性之認識有誤，即所謂「禁止錯誤」，
於行為人之故意責任則不生影響，僅得依刑法第16條規定，
視其是否有無法避免之正當理由而免除其刑事責任，或按情
節減輕其刑。又刑罰法律變更，係指法律本身文字上之變動
，已致使法規範之評價範圍、成罪條件及法律效果發生實質
上之改變。法律規定本身不能或不自為完整之規定，而藉助
其他法律或行政命令補充以完足其構成要件，即所謂「空白
刑法」，其用以使空白刑法完足之補充規範，不僅屬空白刑
法之部分內容，且亦常由於其補充，使空白刑法之評價範圍
、成罪條件及法律效果因此完足，而得以有效發揮完整之規
範效果，自應視之為空白刑法之一部分，故對屬空白刑法之
補充規範不論係法律或行政命令認識錯誤，概屬違法性認識
錯誤之範疇。又依刑法第16條規定，違法性認識錯誤，依其
是否因正當理由無法避免而免除或減輕刑責。行為人為恪守
合法之要求，自應與時俱進，於行為前審查己身既有關於法
秩序之信念，適時修正使之與法秩序客觀標準相契合，否則
自應因其疏於審查行為違法性負責。故對行為人關於違法性
認識錯誤有正當理由而無可避免之抗辯，自應依一般正常理
性之人所具備之知識能力，判斷其是否已依符合客觀上合理
期待之時機、方式等，善盡其探查違法與否之義務，舉如：
考量空白刑法補充法規之倫理性與專業性、其公告後已施行
期間之久暫，及違法性錯誤可能造成之危險大小等，其倫理
性高而專業性低致容易或普遍為人所知、施行已久或造成之
危險大者，較高之探查義務，應屬客觀上合理之期待（最高
法院110年度台上字第4120、4411號判決意旨參照）。又刑
法第16條規定依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無
法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬
無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑
。然法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於
行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自
判斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人（
例如律師）或機構（例如法令之主管機關）查詢，而行為人
主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任
事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形
。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性
係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑
，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當
者為斷（最高法院112年度台上字第4903號判決意旨參照）
。
㈡經查，行政院於113年8月5日以院臺法字0000000000號公告（
下稱Ａ公告）修正毒品之分級及品項部分分級及品項，而增
列依托咪酯（Etomidate）、美托咪酯（Metomidate）、異
丙帕酯為第三級毒品，此有行政院公報第30卷第130期00000
000外交國防法務篇、同公報卷第146期00000000綜合行政篇
可稽（見本訴一卷第43-47、89頁）。Ａ公告旋經行政院外交
國防法務處於113年8月5日12時9分發文予立法院、行政院法
務部、大陸委員會等各部會及行政院公告編印中心後，經行
政院公告編印中心刊登Ａ公告於113年8月6日16時44分許發行
之行政院公報一情，有行政院法規會、同院公報編印中心回
函、同院外交國防法務處回函暨函附之電子公文系統發文紀
錄可稽（見本訴一卷第199-202、265-270頁）。是Ａ公告為
毒品分級之行政規章或命令，既以刊登於行政院公報發行同
步於行政院公報資訊網刊行作為公告方式，自應以刊行時即
113年8月6日16時44分許作為其生效時點，尚難徒憑Ａ公告於
主旨所載明「自中華民國000年0月0日生效」一語，即逕認Ａ
公告係自113年8月5日0時起即發生效力。是起訴書原公訴意
旨認為被告Ａ０１就附表編號二至四部分及被告王美臻就附表
編號四部分，俱應構成販賣第三級毒品罪部分，俱難認有據
，併此敘明。
㈢被告Ａ０１及其辯護人固辯以前詞，並引用最高法院108年度台
上字第673號等判決意旨，認附表編號五部分亦僅得以販賣
偽藥罪論罪等語。惟查：
⒈依托咪酯及其異構物即美托咪酯、異丙帕酯前揭正式列管
前，業經法務部於113年7月11日以法檢字00000000000號
公告（下稱Ｂ公告）預告修正「毒品危害防制條例」第二
條附表三，修正草案總說明略以：法務部毒品審議委員會
於113年6月19日召開會議進行審議，決議列依托咪酯、美
托咪酯及異丙帕酯為第三級毒品管制等語，前揭附表修正
對照表說明欄略以：依托咪酯屬巴比妥類安眠藥，為短效
靜脈注射麻醉劑，為預防濫用造成社會危害，明定為第三
級毒品；美托咪酯及異丙帕酯化學結構與依托咪酯相似，
具有類似藥理及毒性性質，為預防移轉效應形成濫用造成
社會危害，明定為第三級毒品等語，且於公告事項載明：
第1項「修正機關：行政院」、第4項「本案為避免管制空
窗期過長以致於遭到濫用而戕害國人身心健康，爰定公告
期間為14日」等語，是法務部於依托咪酯及其異構物即將
列作第三級毒品之前，業自113年7月11日起以預告之形式
宣導約25天一情，堪予認定。辯護人主張異丙帕酯係遲至
113年8月5日經法務部開會始決議列為第三級毒品一情，
認對一般人造成突襲之前提事實，容有誤會。
⒉新興精神活性物質之發展日新月異，新興毒品列管及分級
之制度、時程屢遭販毒犯罪集團利用，作為新品研發推廣
「無法律處罰」之空窗期，藉以從事無刑責推廣、銷售、
造成市場流行及依賴人口以期營利，對於國民精神、神經
健康造成重大威脅，自毒品危害防制條例第2條於109年1
月15日之立法說明，即可見一斑（見本訴一卷第25頁）。
依托咪酯及其異構物於正式列管前，因其麻醉藥品屬性可
瞬間產生欣快效果、混入菸油以電子菸施用不似針筒注射
具侵入性，業已廣泛流行於年輕世代，遭犯罪集團稱之「
平替版海洛因」，各大新聞因而報導描述施用者之精神恍
惚、肌肉痙攣而全身顫抖、抽搐等運動不協調反應，稱之
為「喪屍煙彈」，因適巧列管空窗期與暑假重疊，公務機
關及青少年家長間憂心者眾，新聞報導恐於腦神經尚在發
展階段之校園學子引發大規模流行，致腦神經病變以及成
癮遺害終身，且該物質業於中國製造、流行多時後，甫至
臺灣開發市場，將其稱作「中國毒品侵台」等情，此有11
4年5月7月間GOOGLE網路蒐尋引擎之查詢結果及相關報導
列印本可稽（見本訴一卷第147-186頁）；甚且，因於114
年7月13日發生菸彈施用者駕駛車輛撞死新北市政府警察
局三重分局之執勤員警，引發新聞報導與輿論討伐，使「
喪屍煙彈」之名聲大噪，業經檢察官於本案論告明確（見
本訴二卷第49-50頁），綜上足徵，本案發生時，就依托
咪酯及其異構物之流行、實際危害及社會輿論俱情勢嚴峻
，與偵查機關於113年8月5日甫列管之際，因認查緝刻不
容緩而隨即動手之本案查獲情節，亦屬相合。
⒊觀諸Ａ０１於113年8月3至6日間，如附表編號一至五所示販賣
異丙帕酯菸油、菸彈予林勝翔、賴姿妤、王美臻及Ａ０２共5
次，且有1次與王美臻共同販賣；113年8月6至7日尚販賣
異丙帕酯菸彈予賴元傑，有辯護人提供之甲案判決可佐（
見本訴一卷第295-303頁），復因於113年8月5日與陳宇安
共同販賣異丙帕酯菸彈予Ａ０２，經提起公訴繫屬於本院（
即乙案），有臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書可稽（見
本訴二卷第61-64頁）；參以其說服陳宇安推銷高中同學Ａ
０２購毒成為常客牟利，藉此與其拆帳牟利之前揭等對話紀
錄片段，Ａ０１所營販賣異丙帕酯菸彈生意顯非偶一為之，
自難容其對於異丙帕酯菸彈之神經毒性、社會影響性、即
將列作毒品管制之整體發展態勢，猶空言諉為全然不知、
善良無辜。
⒋至辯護人固援引最高法院108年度台上字第673號判決意旨
為法律上主張，惟細繹該判決意旨，係揭示就毒品分級等
行政規章或命令之公告，因於規範制定上不適用中央法規
標準法使國民可預見及有相當準備期間之相關公示程序，
若無公聽程序或宣導期，實難期待國民於公告後立即知悉
，從而，苟行為人於公告後之相當接近時間內違反，即須
有相當之理由，始得認具違法性認識等語（見本訴一卷第
363頁），惟揆諸本案發生時關於「喪屍煙彈」之前揭社
會及法制發展事實，有相當之理由足認已經相當宣導，亦
經檢察官所論告明確（見本訴二卷第49-50頁），自難認
符合前揭判決所述之前揭事實，逕認被告就販賣第三級毒
品罪部分應免其刑事責任。
⒌綜上，被告Ａ０１既明知其販賣俗稱「喪屍煙彈」之麻醉藥品
，可預見其成分含依托咪酯或其異構物即美托咪酯、異丙
帕酯，仍反覆販賣，足徵其基於縱發生前揭結果亦不違反
其本意之不確定故意而為，此等主觀認知，並非誤認為其
他精神影響物質之「事實錯誤」，揆諸前揭說明，自與被
告主觀上有無販賣第三級毒品之構成要件故意無涉。至被
告就其販賣異丙帕酯菸彈行為所賦予之法律上評價，固自
稱信賴尚在列管空窗期，致對行為違法性之認識有誤而屬
「禁止錯誤」，然鑒於斯時「喪屍煙彈」對道路交通用路
人及校園青少年危害性相關討論甚囂塵上，若Ａ０１已盡一
般正常理性之人所為之審查，依法務部前揭Ｂ公告之預告
期間14天已過，應可知異丙帕酯列管第三級毒品在即，其
猶疏於確認Ａ公告審查行為違法性，難謂符合已依一般正
常理性之人所具備之知識能力，判斷是否已依符合客觀上
合理期待之時機、方式善盡探查違法與否之義務，揆諸前
揭說明，非得依刑法第16條規定免除其刑事責任。
㈣按毒品危害防制條例所規定之販賣（既、未遂）或意圖販賣
而持有毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要
件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中
取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含
有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一
般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益
為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人
在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟
取額外利益之轉讓，或無此以意圖之持有行為，排除於「販
賣」意圖之外，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意
圖販賣而持有及轉讓、持有等不同行為態樣，賦予重輕不同
之處罰效果原意（最高法院110年度台上字第5049號判決意
旨參照）；次按販賣毒品之價格，係依供需雙方之資力、關
係、需求之數量、貨源、販賣者對於資金需求各節而異，販
賣者或從「價差」或「量差」或係「純度」等方式謀取利潤
，並無定則。且毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪
，係以行為人「意圖營利」而為販入或賣出毒品之行為，為
其要件。至於其實際上是否因而獲利，則非所問。又依政府
嚴加查緝施用及販賣毒品，且販賣毒品罪又係重罪等情，設
若無利可圖，衡情當無輕易將所持有之毒品轉讓他人，而涉
重罪風險之必要。因此，縱未確切查得販賣賺取之實際差價
，然除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚
難遽認並無營利之意圖。從而，有無營利意圖一節，應由事
實審法院，綜合各種證據，依據經驗法則及論理法則加以認
定（最高法院114年度台上字第4127號判決意旨參照）。經
查，被告Ａ０１以微信向陳宇安稱以1800元販賣1顆菸彈予Ａ０２
時，扣除成本1000元之利潤為800元，其抽250元，其餘利潤
由陳宇安取得；及其等113年8月5日出售異丙帕酯菸彈1顆予
Ａ０２之單價仍為1顆1800元各情，俱如前揭二、㈢部分所述，
是Ａ０１於113年8月6日以每顆1500元之對價販賣菸彈予王美臻
時，應仍有價差之利潤可圖，亦據其坦承有販賣偽藥以營利
之犯行不諱。綜上，堪認被告Ａ０１就附表編號五所示之犯行
，應論以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
。
四、綜上，依上開卷附各項文書、證物等補強證據，已足資擔保
被告Ａ０１就事實一、㈠部分上開任意性自白之真實性。至被告
Ａ０１臻就事實一、㈡及事實二部分、被告王美臻就事實一㈡部
分所辯之前詞，均無足採，俱如前述。是本件事證既明，被
告二人之前揭犯行，俱堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按藥事法所稱禁藥，係指藥品經中央衛生主管機關明令公告
禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；或
係未經核准擅自輸入之藥品，但旅客或隨交通工具服務人員
攜帶自用藥品進口者，不在此限，藥事法第22條第1項第1款
、第2款分別定有明文。查異丙帕酯於本案發生時，非屬經
中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、
販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，且迄至113年11月11月14日
始列為第三級管制藥品，有衛生福利部食品藥物管理署通知
可稽（見本訴一卷第188頁），卷內亦無證據證明係由被告Ａ
０１自境外非法走私輸入，尚不符藥事法所稱之禁藥定義。惟
按藥品經稽查或檢驗係未經核准，擅自製造者，屬藥事法所
稱偽藥，藥事法第20條第1款定有明文。查本案無證據證明
如附表編號一至五所示之異丙帕酯菸彈係中央衛生主管機關
核准製造之藥品，然業經被告Ａ０１敘明係自友人「黃緯綸」
購入菸油後分裝者，顯非係自醫師處方取得，應均屬藥事法
第20條第1款所規定在我國境內未經核准而擅自製造之偽藥
無訛。
二、次按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴
訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其
所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定
公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、
法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部
分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令
加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白
刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律
構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑
罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為
時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，
空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰
法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之
比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律
（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查異丙
帕酯經Ａ公告列為第三級毒品後，嗣行政院再於113年11月27
日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此
屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較問
題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。
三、核被告所為，Ａ０１就事實一、㈠即附表編號一至三部分，均係
犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪；其與王美臻就事實一
、㈡即附表編號四部分，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽
藥罪；Ａ０１就事實二即附表編號五部分，係犯毒品危害防制
條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至起訴書之公訴意旨
固認Ａ０１就附表編號一部分犯販賣禁藥、動物用偽藥或禁藥
罪嫌，Ａ０１就附表編號二至四部分、王美臻就附表編號四部
分，俱應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒
品罪嫌等語。惟異丙帕酯於列管前應屬偽藥，業如前述，又
卷內尚無證據證明用於預防、治療、診斷動物疾病或促進、
調節動物生理機能，此部分之公訴意旨容有未恰，販賣禁藥
及偽藥部分因所犯法條之條項相同，毋庸變更起訴法條，爰
逕予更正如上；關於附表編號二至四所示之行為時，因增列
異丙帕酯為第三級毒品、修正毒品危害防制條例第2條第3項
「毒品之分級及品項」之Ａ公告，既尚未發生效力，業如前
揭貳、三、㈡部分所述，自無從對被告二人以販賣第三級毒
品罪相繩，此部分公訴意旨亦有未恰，然起訴之基本事實同
一，復經本院於審理時諭知藥事法第83條第1項之販賣偽藥
罪名，使其得以充分答辯，無礙於其等防禦權之行使，爰依
刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。又被告Ａ０１就附表
編號一至五所示之販賣偽藥四罪、販賣第三級毒品一罪間，
其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。辯護意旨固曾提及
Ａ０１業因於113年8月7日0時37分至1時許販賣異丙帕酯菸彈2
顆予賴元傑，經甲案判處有期徒刑5月確定，本案應為免訴
判決云云。惟查，甲案與本案附表編號一至五部分之時間、
購買偽藥或毒品人別俱不相同，其等間自無一罪關係，辯護
意旨此部分洵無足採，併此敘明。
四、按犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
所謂「於偵查及審判中均自白者」（按：109年修正前），
係指被告對於自己之犯罪事實全部或主要部分，向有偵查、
審判犯罪職權之公務員為肯定供述而言，至於被告僅單純對
阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之
行使，如所陳述之事實已經合於犯罪構成要件者，仍不失為
自白。又所謂販賣行為，祇須以營利之意圖而販入，並著手
於賣出行為，即足構成，至於是否果真獲得利益，無礙其罪
名之成立。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並
著手實施，而因故無法高於購入原價出售，或不以原價或低
於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院110年度台上
字第4132號判決意旨參照）。經查，被告Ａ０１就其如附表編
號五所示之販賣第三級毒品犯行，業於警詢、偵訊、本院準
備及審理程序中均自白販賣異丙帕酯菸彈予王美臻之事實全
部不諱，其與辯護人所辯對於行為欠缺違法性認識，揆諸前
揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其
刑；又其前揭犯行，雖依斯時「喪屍煙彈」之社會討論度及
法務部Ｂ公告狀況，難認其有正當理由無法避免禁止錯誤情
事，業如前揭貳、三、㈢所述，惟依行為時113年8月6日18至
21時許，與Ａ公告於當日16時44分刊行之短暫時間差，堪認
應有被告Ａ０１及其辯護人所稱之禁止錯誤情況存在，爰依刑
法第16條之規定遞減其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０１不思尋求正當、合
法之途徑賺取收入，為牟私利而取得未經核准製造之異丙帕
酯菸油、菸彈後，如附表編號一至三所示販賣予林勝翔、賴
姿妤、王美臻，復如附表編號四所示與王美臻共同販賣予Ａ０
２，及被告王美臻明知Ａ０１係販賣異丙帕酯菸彈營利猶經手交
易溝通與銀貨流通，其等顯然無視主管機關對藥品之審核控
管，Ａ０１復於異丙帕酯嗣經公告列為第三級毒品管制後，又
販賣予王美臻，已危害他人身體健康安全，法治觀念顯有偏
差之犯罪動機、目的、行為手段及犯罪所得，所為均無足取
；並衡及Ａ０１始終坦承犯行、王美臻已坦承大部分犯行之犯
後態度，與被告二人自述之智識程度、生活及家庭經濟狀況
（詳本案訴二卷第52頁）等一切情狀，分別量處如附表編號
一至五主文欄所示之刑。
肆、沒收
一、被告Ａ０１如附表編號二、四所示，分別向賴姿妤、Ａ０２收取價 金3000元、1950元，業據證人賴姿妤、Ａ０２證述明確，又其 等依約將價金匯入帳戶Ａ一節，有交易明細可稽，業如前述 ，屬於其本案之犯罪所得，且未據扣案，又核無刑法第38條 之2第2項所定過苛調節條款之適用，不分成本或利潤，應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，及於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。