臺灣臺中地方法院刑事判決
114年度訴緝字第195號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林安利（原名林安力）
選任辯護人 楊俊彥律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第56984號），本院判決如下：
主 文
林安利共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案如
附表編號6所示之物沒收。
犯罪事實
一、林安利明知異丙帕酯（Isopropyl 1-(1-phenylethyl)-1H-i
midazole-5-carboxylate）係毒品危害防制條例第2條第2項
第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟與許月陽（所涉
本案犯行業經本院另行判決）共同基於販賣第三級毒品以營
利之犯意聯絡，透過通訊軟體LINE販賣含有第三級毒品異丙
帕酯成分之煙彈。緣雲林縣警察局刑事警察大隊查獲吳育民
涉毒品案件，經吳育民告知其毒品來源為許月陽後，員警即
喬裝購毒者並以LINE暱稱「阿展」與許月陽聯絡，雙方約定
於民國113年11月12日在臺中市○區○○街000號前交易，嗣員
警於當日16時11分許抵達上開地點時，林安利即依許月陽指
示攜帶含有第三級毒品異丙帕酯成分之煙彈與喬裝購毒者之
員警試用，再引介員警至同址301室與許月陽交易，員警於
將現金新臺幣（下同）5000元放在房內桌上後，旋即表明身
分將許月陽及林安利逮捕，並扣得如附表編號6所示之物。
而因員警自始無購買之真意，許月陽、林安利因而販賣第三
級毒品未遂。
二、案經雲林縣警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本案下列所引用被告林安利以外之人於審判外之陳述，並無
符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、
被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭
其內容，足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得作為證
據之情事，而皆未聲明異議，且於本院行準備程序詢及證據
方法之意見時，被告及其辯護人皆表示均同意有證據能力（
見本院訴字卷第199至202頁），本院審酌上開陳述作成時之
情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸
刑事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事
庭會議決議之意旨，應具有證據能力。另卷附之非供述證據
部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人
記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159
條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經
本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明
。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，經被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序
及審理時坦認（見偵卷第25至32頁、第161至162頁，本院訴
字卷第198至199頁，本院訴緝卷第88頁、第132至133頁），
核與同案被告許月陽於警詢、偵訊時之供述相符（見偵卷第
15至22頁、第155至157頁），並有吳育民與「月陽」(許月
陽)LINE對話紀錄照片、吳育民指認許月陽、林安利犯罪嫌
疑人紀錄表、臺中市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄及
扣押物品目錄表(許月陽，113年11月12日，臺中市○區○○街0
00號F-26(301室))、警員與許月陽、林安利LINE對話錄音譯
文、扣案許月陽行動電話LINE對話紀錄照片、查獲毒品及器
具蒐證照片等在卷可參（見偵卷第39至43頁、第49至61頁、
第75至86頁），並有扣案如附表編號6所示之物可憑。而扣
案如附表編號6所示之物，經送鑑定結果，確從中檢出異丙
帕酯成分之情，有衛生福利部草屯療養院113年12月6日草療
鑑字第1131100453號鑑驗書附卷可佐（見偵卷第221頁），
足認被告前開之任意性自白與事實相符，堪予採信。
(二)被告於警詢時供稱：幫許月陽交付煙桿，是因她答應會將客
人試用過後剩餘的依托咪酯煙油給我使用等語（見偵卷第27
頁）；而同案被告許月陽則供稱：若能交易成功，每顆可獲
利1300元等語（見偵卷第19頁），足見被告及同案被告許月
陽確係基於營利之意圖而欲為交付含有第三級毒品異丙帕酯
成分之煙彈之行為至明。
(三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，足堪認定，
應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所
稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公
布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法
律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分
禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加
以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑
法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構
成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰
法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時
之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空
白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法
律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比
較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（
最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。異丙帕脂
經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為
第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日以
院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此變更
屬事實變更並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，
應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而被告販賣本案
煙彈行為時異丙帕酯係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3
款所規定之第三級毒品，先予敘明。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之
販賣第三級毒品未遂罪。又本案無證據證明被告所持有煙彈
所含第三級毒品之純質總淨重已逾毒品危害防制條例第11條
第5款規定之20公克，自無「持有第三級毒品為販賣未遂之
高度行為所吸收，不另論罪」之情形，併予說明。
(三)被告就上開犯行，與同案被告許月陽有犯意聯絡、行為分擔
，應論以共同正犯。
(四)刑之減輕部分：
1.被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果
，為未遂犯，犯罪情節較既遂者為輕，爰依刑法第25條第2
項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.被告就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，自警詢、偵查中及
本院審理時均坦承不諱如上，應依毒品危害防制條例第17條
第2項之規定減輕其刑。並遞減輕之。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健
康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造
成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍
無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而與同案被告許月陽共
同為本案販賣毒品之犯行，圖獲取毒品供己施用，所為實值
非難，復考量本案係經員警誘捕偵查而查獲，無造成實際之
損害，又被告犯後雖坦承犯行，然於本院審理期間，經合法
傳喚，無正當理由未到庭，嗣經拘提、通緝，始到案接受審
理，被動面對本案刑事程序，無端耗費警察機關執行拘提、
逮捕通緝犯之人力資源，另於本院訊問時拒絕於筆錄上簽名
而消極不配合之態度，暨其陳明之教育程度、職業經歷、家
庭生活及經濟狀況（見本院訴緝字卷第134頁）等一切情狀
，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
(一)扣案如附表編號6所示之物，經送鑑定結果，檢出異丙帕酯 成分，業如前述，而異丙帕酯經行政院於113年8月5日公告 為第三級毒品，足認上開扣案物，係被告與同案被告許月陽 實施本案販賣第三級毒品未遂犯行之毒品，則該毒品即屬違 禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又盛裝上 開毒品之煙桿1支，因與其內之毒品難以完全析離，應視為 一體，併予宣告沒收。另鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而 不復存在，自無庸併予宣告沒收。
(二)又扣案如附表編號8所示之行動電話，固為被告所有，然被 告於警詢時供稱：許月陽以LINE聯繫我，詢問我所在位置， 我表示人在益民一中商圈統一超商，許月陽請我等等在日租 套房1樓樓梯間碰面，隨後我與許月陽碰面後，我就跟在許 月陽後面走，過程許月陽有拿行動電話給我看，螢幕係顯示 LINE暱稱阿展之畫面，突然許月陽就在人群中指向1人，告 訴我那就是阿展，隨後許月陽並拿出煙桿1支給我，要我去 與該名阿展之男子試用煙桿等語（見偵卷第26頁），則上開 行動電話於本案應僅係被告與同案被告許月陽聯繫單純見面 使用，難認與本案犯罪有關，復非違禁物，自無從宣告沒收 。
(三)至扣案如附表編號1至5、7所示之物，均非被告所有，爰皆 不於本案被告所犯項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官陳怡廷到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 28 日 刑事第九庭 審判長法 官 李昇蓉 法 官 魏威至 法 官 江健鋒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝其任
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物品名稱 數量 所有人 備註 1 吸食器 1組 許月陽 鋁罐、吸管 2 玻璃球 2根 許月陽 含黃色軟管 3 磅秤 1臺 許月陽 4 夾鏈袋 1批 許月陽 5 甲基安非他命 1包 許月陽 驗前淨重0.9157公克 驗餘淨重0.9094公克 6 煙桿(含煙油) 1支 許月陽 檢出異丙帕酯(113年8月5日起至113年11月26日屬第三級毒品，113年11月27日起屬第二級毒品) 7 SAMSUNG行動電話 1支 許月陽 門號：0000000000 IMEI：000000000000000 000000000000000 8 SAMSUNG行動電話 1支 林安力 門號：0000000000 IMEI：000000000000000 000000000000000