臺灣高等法院民事判決 94年度重訴字第12號
原 告 甲 ○
訴訟代理人 鄭庭壽律師
被 告 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 莊柏林律師
蕭介生律師
上列當事人間刑事附帶民事訴訟請求損害賠償事件，經本院刑事
庭裁定移送前來，本院於94年8 月23日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
㈠按不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上性質雖有 不同，但二者所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於 侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯 後，亦不妨再基於不當得利之請求而為主張（最高法院56年 台上字第3064號判例參照）。查本件原告於起訴時依侵權行 之法律關係而為主張，但被告既於訴訟進行中為時效之抗辯 ，揆諸首揭說明，原告自得再本於不當得利之法律關係而為 主張，此項訴之變更並無須經被告同意，於法應予准許，合 先敘明。
㈡次按刑事庭移送民庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序 應適用民事訴訟法，至移送前之行為是否合法，仍應依刑事 訴訟法定之。是移送民事庭之刑事附帶民事訴訟事件，其提 起合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷。查被告乙○○、 丙○○因地主即原告甲○表示渠未曾與訴外人文普建設股份 有限公司（下稱文普公司）簽定合建契約，竟共同於民國（ 下同）81年4月15日委由不知情之建築師張煥章，在台北市 盜用甲○原委託刻製用以申請建築執照之印章蓋於變更起造 人申請書上，以偽造甲○為原起造人名義申請變更為非起造 人之變更起造人申請書，並旋即提出於台北市政府工務局行 使，使承辦公務員將此不實之事實登載於所掌之公文書，足 以生損害甲○及台北市政府工務局對於新發執照之管理。業 經本院93年重上更㈣字第57號、最高法院94年度台上字第29 11號判處有期徒刑叁月，如易科罰金均以叁拾元折算壹日， 均緩刑叁年確定在案 （見本院卷第4-15頁、121-127頁），
從而本件被告既為有罪之判決。刑事庭將本件移送民事庭審 理，則無不合。被告抗辯：原告起訴不合法，應以裁定駁回 云云，容有誤會。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告乙○○原係台北市文普公司董事長，被告丙○○為該公 司總經理，該公司於77年間就台北市○○區○○段三小段26 1等32筆土地與伊及其他地主簽定地上16層、地下3層契約合 建大樓，兩造與其他地主共58人取得台北市政府工務局核發 79建字第308號建築執照，且亦為起造人， 並記載於台北市 政府核發建築執照之公文書上，詎被告未經伊同意，竟共同 擅自於81年4 月15日偽造伊與其他地主58名起造人名義變更 申請書，將伊起造人名義變更為文普公司負責人乙○○，使 伊有土地而無起造人名義亦無房屋，涉有刑法第210條、第 214 條、第216條偽造文書罪，損害伊及台北市政府工務局 ，經提起自訴，被告並經判處罪刑確定在案。
㈡伊所有前開261地號等土地與文普公司簽約合建， 取得台北 市政府79建字第308號建築執照起造人名義。 若於83年間合 建房屋完成後，伊即可取得台北市○○○路○段225號3樓、 面積50.68坪及同號12樓面積34.22坪房屋各一戶，及地下一 層31號、地下二層41號車位二個，惟被告偽造文書將伊起造 人名義變更為文普公司，嗣被告於89年間復將文普公司股權 連同伊上開房屋及車位轉讓予昇勤建設股份有限公司（下稱 昇勤公司），繼而股東股權再度轉讓變更為葛萊美國際開發 股份有限公司（下稱葛萊美公司）（法定代理人沈柏臣）， 又與他人通謀製造假債權，使該未辦第一次總登記房屋，被 他人假扣押，嚴重侵害上開債權、債務不能履行。查該地段 房屋於83年間每坪市價新台幣（下同）350,000元、車位每 位2,000,000元，原告合計受有33,715,000元之損害（計算 式如下350000X84.9+0000000X2＝00000000），為此依侵權 行為（嗣於本院改依不當得利）、債務不履行之法律關係， 求為判命被告連帶給付33,715,000元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息５％計算之利息等語。二、被告則以：原告之訴不合法，應以裁定駁回之；伊等變更起 造人名義之行為係以絕大多數合建人之利益為考量，並經原 告默示同意，且原告並無損害，自非侵權行為，縱認有之， 亦阻卻違法。又本件侵權行為之時效已逾二年期間而消滅。 伊等不同意原告訴之變更。又伊等並非合建契約當事人，尚 無債務不履行之可言。再者，原告並未受損害，伊等並未受 利益，亦非無法律上原因而受利益，自不構成不當得利等語
，資為抗辯。
三、爭點一：本件有無債務不履行（給付不能、給付遲延、不完 全給付）之適用？
查被告均非合建契約當事人，又訴外人文普公司更名昇勤公 司繼而更名葛萊美公司，業經本院函查台北市政府屬實在案 （見本院卷第99-107頁），再者，原告對葛萊美公司承受文 普公司之訴訟，亦不爭執；且僅文普公司與原告為確認及撤 銷該合建契約之當事人，有卷附最高法院90年度台上字第23 7號判決書為憑（見本院卷第29頁）。 足證被告與原告間並 無債權債務關係。次查，原告於上開案件勝訴後，遲未向文 普公司請求，且拒不協同辦理建物第一次登記，此有文普公 司於84年間向台北市松山地政事務所要求原告協同辦理建物 登記，原告均置之不理，松山地政事務所遂於84年8月4日做 出「和平東路三段225號3樓、12樓」登記申請案駁回之決議 可稽（見本院卷第24-25頁）。 足見系爭房屋之未能辦理登 記，係可歸責於原告之事由。況查原告尚未依合建契約將土 地應有部分移轉登記予文普公司，為原告所不爭執，倘若原 告認被假扣押之系爭房屋為其應得，依法應向假扣押之第三 人提起異議之訴請求撤銷假扣押以查明該假扣押之真相，原 告捨此不為，轉向被告請求損害賠償實屬無稽。依上所述， 被告並非合建契約當事人，自無負債務不履行之可言。原告 主張依債務不履行之法律關係，請求損害賠償，自屬無據。 是本件無債務不履行適用之餘地。原告主張：被告將系爭房 屋及車位出售（轉讓）進而主張被告應負債務不履行之責任 云云，與事實不符，且乏依據，自不足採。
四、爭點二：本件有無不當得利之適用？
㈠查系爭房屋現仍為葛萊美公司所有僅未辦保存登記，為原告 準備書狀所自認（見本院卷第58頁），並有卷附建物登記謄 本可稽（見本院卷第129頁）， 是系爭房屋並未消失，原告 依法可以行使權利，提起第三人異議之訴排除侵害，以辦理 所有權移轉登記，毋須提起本件訴訟，已如前述。按不當得 利，係指無法律上之原因，而受利益，致他人受損害為要件 （最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按不當得利 須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為成立要件， 其因時效而取得權利，民法上既有明文規定，即予無法律上 之原因而受利益之情形有別（ 最高法院47年台上字第303號 判例參照）。經查系爭房屋現仍存在，並未消失，縱因被告 偽造起造人名義，然直接受利益者為文普公司，而被告並無 受利益，顯無不當得利情事，況查因時效而同免負義務，雖 得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的在使受益人取
得其利益，不能謂無法律上之原因而受利益。揆諸首揭說明 ，亦不生不當得利之問題。依上所述，被告並無受利益，且 非無法律上之原因而受利益，與不當得利成立之要件不符。 原告主張本件有不當得利之適用云云，亦不足採。 ㈡原告主張被告未經同意偽造文書變更起造人名義為文普公司 ，經判決被告偽造文書罪行確定，因此原告財產減少，文普 公司財產增加等語（見本院卷第131、146頁）。則依原告上 開所述，直接受利益者為文普公司，而被告並非受有任何利 益，自不構成不當得利。原告復主張：被告持股先後轉讓受 有原告房屋變更為文普公司財產增加之利益，使被告受有利 益，致原告受有損失云云。惟查文普公司更名為葛萊美公司 ，公司主體並未變更（按更名非轉讓），即葛萊美公司仍承 受文普公司之債權債務，該公司財產總額並未因原告股權之 轉讓而減少，原告即無受損害可言，且被告亦未因股權之轉 讓而受利益，自不生返還不當得利之問題。原告對被告主張 不當得利請求權，自乏依據。況查不當得利發生之債，並無 共同不當得利之概念，亦無共同不當得利人應連帶負返還責 任之規定。同時有多數利得人時，應各按其利得總數負責， 並非須負連帶返還責任，原告主張被告應負連帶返還責任， 尤有違誤。
五、綜上，原告依債務不履行、不當得利之法律關係，請求判令 被告應連帶給付原告33,715,000元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息５％計算之利息，洵非正當，應予駁 回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 已不生任何影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 6 日 民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥
法 官 劉勝吉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 9 月 6 日 書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。