臺灣橋頭地方法院民事判決
113年度訴字第507號
原 告 祭祀公業陳琳
法定代理人 陳嘉吉
訴訟代理人 陳思道律師
被 告 何福三
訴訟代理人 張俊文律師
複代理人 張哲軒律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國114年9月4日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應自坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地上如附圖所
示地號189⑴、205⑴（面積各181.67平方公尺、8.98平方公尺
）即門牌號碼高雄市○○區○○路0000號建物遷出，並將上開建
物拆除騰空後，返還所占用之土地予原告。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、本判決第一項於原告以新臺幣71萬元供擔保得假執行；但被
告如以新臺幣2,106,130元為原告預供擔保，得免為假執行
。
事實及理由
壹、程序部分
按祭祀公業管理人之選任契約係屬類似委任之無名契約，管
理人與公業間存有類似之委任關係，且所執行之職務復有其
繼續性；而股份有限公司之董事與公司間為委任關係，並有
一定之任期（公司法第192條第4項、第195條第1項參照），
二者（管理人與公業間及董事與公司間）亦具有相似性。是
祭祀公業管理人之職務執行有其繼續性，於原管理人之任期
屆滿，新管理人未就任前，為維護公益及祭祀公業全體派下
員之權益，宜依照公司法第195條第2項前段規定之法理，認
管理人仍得繼續執行必要事務之處理，俾使祭祀公業之事務
得以順利運作（最高法院105年度台抗字第593號裁定、103
年度台上字第322號判決意旨參照）。查陳嘉吉係於民國108
年3月19日經派下現員過半數同意選任其擔任原告之管理人
，經高雄市燕巢區公所准予備查在案（審訴字卷第13頁），
依原告管理暨組織規約第8條前段「本公業管理人每屆任期
為4年，均得連任。」之規定（審訴字卷第15頁），可知陳
嘉吉之任期已於原告113年2月14日提起本件訴訟（參審訴字
卷第7頁起訴狀上本院收文日期章戳）前之112年3月9日屆滿
。然考諸陳嘉吉代表原告提起本件訴訟，係請求被告返還無
權占有之屬原告所有高雄市○○區○○段000○000地號土地（下
合稱系爭土地），核係維護祭祀公業全體派下員權益所為必
要事務之管理，依前揭說明，於新管理人改選及就任前，陳
嘉吉應繼續執行管理人職務並代表原告續為實施本件訴訟，
故其法定代理權並未消滅。被告抗辯陳嘉吉之任期已於起訴
前屆滿而無實施本件訴訟之權能，尚無可採。
貳、實體部分
一、原告主張：原告為系爭土地之所有權人，被告以其所有未辦
理建物所有權第一次登記之門牌號碼高雄市○○區○○路0000號
房屋（下稱系爭房屋）無權占用系爭土地如附圖所示地號18
9⑴、205⑴，面積各181.67平方公尺、8.98平方公尺（合計19
0.65平方公尺），致原告無法對系爭土地為使用收益。為此
，爰依民法第767條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明
：如主文所示。
二、被告則以：被告父親何劉吉於40年9月1日向訴外人陳公傳即 系爭土地原共有人購買其應有部分61分之3，並向縣市合併 前高雄縣岡山地政事務所（下稱岡山地政）申請土地權利變 更登記，經審核符合而擬准登記，何劉吉遂於50年間於其上 起造瓦房居住使用，後於68至70年間改建為樓房並陸續擴建 為三層透天厝（頂樓加蓋鐵皮）即系爭房屋，被告占有系爭 土地係繼承父親之權利，為系爭土地之實質共有人；又系爭 土地自日治時期以來，均由各房及其後代子孫占有管領，各 自使用其所劃分之土地，相互容忍，多年均無訟爭，且係依 照土地使用面積分擔繳納地價稅，應認存有默示分管協議； 再被告長期占有系爭土地，原告歷屆管理人未曾干涉，亦不 曽向何劉吉或被告主張為無權占有，足以引起被告正當信賴 ，並已耗費鉅資修建房屋，其提起本件訴訟影響被告居住權 ，有違誠信原則；另被告係和平、公然、繼續占有系爭土地 ，已時效取得地上權等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠原告經登記為系爭土地所有權人（權利範圍全部）。系爭189 、205地號土地源於同一筆土地，日治時期地號為鳳山廳觀 音上里援巢右庄77番地，即高雄州岡山郡燕巢庄援巢右77番 地、高雄縣○○鄉○○○段00地號土地（下簡稱援巢右段77地號 土地）。
㈡被告以其所有系爭房屋占有系爭土地如附圖所示編號189⑴、2 05⑴之部分，面積各181.67平方公尺、8.98平方公尺，合計1 90.65平方公尺。
㈢系爭房屋自69年10月起課房屋稅以來，納稅義務人均為被告 。
㈣岡山地政113年7月9日高市地岡登字第11370657300號函復查 無出賣人陳公傳與何劉吉申請援巢右段77地號土地持分61分 之3所有權移轉登記資料。
四、爭執事項：
㈠被告以系爭房屋占有系爭土地有無正當適法權源？ ㈡原告依民法第767條第1項前段及中段，請求被告自系爭房屋 遷出，並拆除系爭房屋返還占用部分之土地，有無理由？五、本院之判斷：
㈠被告以系爭房屋占有系爭土地無適法權源： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還 所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執 ，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實 ，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實 證明之；如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法 院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。而按不動產物權 ，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不 生效力。19年5月5日施行之民法第758條定有明文。又登記 ，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形， 不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填 具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人 代納之。地政機關於左列情形，應附理由駁回登記之聲請， 但即時可以補正者，應命聲請人補正之：一、事件不屬於地 政機關之管轄者。二、事件不應登記者。三、當事人或其他 代理人不到場或代理權限不明者。四、聲請書不合程式者。 五、聲請書所載當事人土地或權利之標示或關於登記原因之 事項與登記簿或證明登記原因文件不符，而未能證明其不符 之原因者。六、不加具聲請書所必要之文件或圖式者。七、 不納登記費者。聲請人不服前項駁回時，應於3日內將其異 議，呈請司法機關裁判。因土地種類名稱變更或其他變更為 登記時，應塗銷前標示之事項及欄數。35年10月2日發布之 土地登記規則第17條、第38條及第78條亦有明定。 ⒉被告以其父何劉吉早於40年9月1日與系爭土地原共有人陳公 傳簽訂買賣契約，買受其應有部分61分之3而為共有人之一 ，其因繼承取得系爭土地權利，自非無權占有等語為辯，固 據提出土地權利變更登記聲請書、稅捐完納證明聲請書、土 地登記委託書、印鑑證明書、臺灣省高雄縣政府不動產監證
費收據、持分斷賣憑證等件為證（訴字卷一第407至427頁， 下合稱系爭買賣文件）。原告雖否認系爭買賣文件之形式為 真正，惟按私文書應由舉證人證其真正；但他造於其真正無 爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。然私文 書如經他造否認，雖應由舉證人證其真正；但如係遠年舊物 ，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全 辯論意旨以判斷其真偽（最高法院72年度台上字第3112號、 85年度台上字第1837號判決意旨參照）。本院審酌系爭買賣 文件有當事人之簽名或用印，其上有以毛筆黑色墨水書寫， 並貼用當時之印花稅票，且經時任高雄縣燕巢鄉鄉長李添盛 及當時承辦人吳明泰簽名出具印鑑證明、財務股主任蓋章， 並有臺灣省高雄縣政府關防，而陳公傳確係設籍於高雄縣○○ 鄉○○村0鄰0○○○巷0號（訴字卷一第310頁），與系爭買賣文 件所載住址相符，另經本院當庭勘驗系爭買賣文件紙質泛黃 陳舊、部分紙張有破損等情（訴字卷一第290頁），顯已年 代久遠，非臨訟製作，而堪信為真正，是何劉吉與陳公傳間 確有買賣系爭土地應有部分61分之3之合意，堪以認定。惟 查：
⑴依土地登記簿之記載，系爭土地於明治45年（按：明治僅有4 4年，此應為大正1年，即民國1年）3月29日已登記為原告所 有，管理人為陳連（訴字卷一第70頁），而原告於35年7月7 日向地政機關申請土地所有權登記，經以燕字第3788號收件 ，並於40年5月2日辦竣土地總登記，製發土地所有權狀予原 告，於68年5月11日逕分割出援巢右段77-1至77-5地號（登 記日期68年6月2日），再於85年5月16日重測後更名為安招 段189地號，後於104年4月間分割出189、189-1至189-28地 號土地（登記日期104年8月12日），另援巢右段77-1至77-5 地號土地經重測後則更名為安招段183、379、80、236、205 地號土地，有土地臺帳、土地登記簿、地籍異動索引、土地 所有權狀、土地複丈結果通知書、土地登記第一類謄本在卷 可稽（訴字卷一第65至76、97至171頁），足認系爭土地自 日治時期即為原告單獨所有。
⑵依持分斷賣憑證記載買賣契約係成立於40年9月1日即系爭土 地總登記之後，依當時民法關於物權之變動已採登記生效主 義，然遍查土地臺帳、土地登記簿均未見陳公傳曾為土地共 有人之記載，是依系爭買賣文件僅能證明何劉吉有向陳公傳 買受系爭土地應有部分61分之3，尚無從以此推認陳公傳即 為系爭土地共有人；至土地權利變更登記聲請書固蓋有「本 件經核相符擬准登記」等字樣（訴字卷一第407頁），然「 審核」、「組長」、「主任」、「縣長」欄位均為空白，未
經相關權責人員簽名或用印，佐以岡山地政亦函復略以：出 賣人陳公傳與何劉吉申請援巢右段77地號土地持分61分之3 所有權移轉未曾於本所辦理登記，無相關資料可提供等語（ 訴字卷一第63頁），自難認被告所辯何劉吉已因買賣取得陳 公傳就系爭土地之持分，並由其繼承取得而為系爭土地實質 共有人為有據。被告雖辯稱係地政機關漏未登記，然未見其 舉證以實其說，自無足採。
⑶被告再以土地登記簿業主欄記載於36年4月26日經陳福等3人 申請相續（即繼承）登記而以第228號收件及陳水極申請買 賣登記而以第231號收件（訴字卷一第70頁），系爭土地於 地政機關在35年7月7日收受原告申請登記文件後另有相關買 賣、繼承登記，然最終僅登記原告為系爭土地所有人，認地 政機關確有未如實登記一情。惟系爭土地自日治時期即登記 為原告所有，於35年7月7日開始辦理總登記後，36年4月26 日由陳福等3人申請繼承登記、陳水極申請買賣登記，嗣於4 0年5月2日辦畢總登記而製發土地所有權狀予原告，登記權 利範圍為全部，依當時有效之土地登記規則，可知地政機關 對於申請所有權移轉登記，有形式審查權限，倘申請人所為 申請不符相關規定，地政機關仍得駁回其申請，而原告為所 有權人之申請，未遭地政機關依土地登記規則塗銷，可見陳 水極、陳福所為買賣、繼承登記之申請，並未經地政機關核 可並辦畢所有權移轉登記或繼承登記，難認陳水極、陳福已 取得系爭土地所有權。被告雖聲請調取前述繼承、買賣之原 始登記資料，惟經岡山地政函復已逾15年保存期限而經銷毀 （訴字卷一第331頁），觀諸土地登記簿亦未見陳水極、陳 福登記之名（訴字卷一第73至76頁），尚無從僅以系爭土地 曾經陳水極、陳福等人申請買賣登記、繼承登記，惟總登記 為原告所有且權利範圍為全部，遽予推論地政機關所為登記 有名不符實情形，進而推斷陳公傳實際上確為系爭土地應有 部分61分之3之共有人。至證人楊進安、林福財固於本院證 稱被告住家坐落之土地為被告所有，是被告父親向他人購買 ，房子是被告父親蓋的，買的時候是空地等語，然證人楊進 安亦證稱未看過所有權狀，僅係認為屋主是誰，坐落的土地 就是誰的；證人林福財則證稱不清楚被告父親向何人購買等 語（訴字卷二第407、409、410、411頁），是其等並不知悉 何劉吉買受系爭土地經過，並無其他客觀事證足認被告確為 系爭土地共有人，所為證述內容尚無從為有利被告之認定。 ⒊被告再辯稱何劉吉向陳公傳買受系爭土地持分後，有與原告 派下員陳仁於40幾年間成立分管協議而為有權占有等語（訴 字卷二第405頁）。惟按：
⑴公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法 律行為或習慣定之；公同共有物之處分及其他之權利行使， 除法律及前項契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意 ，民法第828條定有明文。再共有物之分管，係共有人就共 有物約定各自占有共有物之特定部分而為管理之契約，其成 立須由共有人全體共同協議訂定之；共有人欲對共有物之特 定部分為占有、收益而成立分管契約，即須徵得共有人全體 同意，無從依據民法第820條第1項主張得依據多數決決議方 式變更使用範圍（最高法院99年度台上字第1553號判決、臺 灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會民事類提案第6號初 步研討結果及審查意見參照）。
⑵查陳公傳非原告之派下員，有其戶籍資料及原告所提派下全 員系統表為佐（訴字卷一第310、467頁），其亦非系爭土地 共有人，業經本院認定如前，何劉吉自無從因買賣取得系爭 土地應有部分61分之3之所有權，何劉吉既非共有人，要無 就系爭土地之管理方法與土地所有權人成立分管契約之餘地 。況依被告不爭執之原告所有土地占有現況圖（訴字卷一第 451頁），及原告所提出之派下系統表（訴字卷一第467頁） ，原告之三房陳獻派下即訴外人陳清榮、陳清旺、陳瑞慧、 陳清福、陳清淵、陳清發、陳清金等人全未占有公業土地， 而同段189、189-1、189-2、189-3地號土地則為非派下員之 被告、訴外人林福財所占有，另同段189-17、189-22、189- 24地號土地則均無人占用，此與公業公同共有土地之分管應 為各房全體且僅派下員得受分配者顯然不同，自不得認原告 所有土地早經派下員同意分管；再證人陳嘉吉即原告派下大 房、證人陳宜成即原告派下二房、證人陳清金即原告派下三 房於本院108年度重訴字第176號即原告訴請林福財等人拆屋 還地事件（現繫屬於臺灣高等法院高雄分院112年度重上字 第32號，下稱另案）審理時，均證稱未曾聽聞系爭土地有分 管協議等語（訴字卷二第306至307、325至326、334頁）， 自難認被告上開所辯為可採。
⒋被告復辯稱原告長期按土地使用面積向被告收取應繳付之地 價稅分擔金額，可認默示同意被告使用系爭土地等語。惟查 ：
⑴按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沉默，則除有特 別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默 示之意思表示（最高法院29年上字第762號、80年度台上字 第1470號判決意旨參照）。是單純之沉默並不等同於默示之 意思表示，必單純之沉默因當事人間基於特別之關係，已足
判斷當事人主觀上有此效果意思，或依照社會通常觀念，此 單純沉默本身即屬某種法律效果之表意，始能將單純之沉默 解為同於默示之意思表示。
⑵兩造固不爭執原告有向被告按系爭土地使用面積收取應繳付 之地價稅分擔金額，惟依證人陳嘉吉於另案證稱：地價稅係 於76年間開徵，我父親（按：即陳川太）當時是管理人，金 額甚高，4、5、6萬元，我們沒有辦法，所以按土地大小計 算收補償費繳地價稅等語（訴字卷二第308頁），顯然僅係 使用者付費原則之落實，尚不得以占地建屋及交付土地補償 金之事實，即推認被告已取得合法使用土地之權源。至原告 雖長期未向何劉吉或被告請求返還系爭土地，然衡諸系爭土 地為祭祀公業所有之土地，事涉各派下員之權利關係分配， 因各派下員間意見不一或囿於情誼，而未能即時妥善處理遭 他人占用之情況亦所在多有，尤其占有之時間一久，因人事 更迭，起初之緣由即多難以查考，後代派下員因已未能查知 最初之原因，或見家族長輩均未加以處理，再加以自幼即共 同相處之情誼，致一再拖延而未能處理之情況，更非難以想 像，自難僅以原告派下員長期未處理系爭土地遭何劉吉或被 告占用一情，即率爾推論確有取得全體派下員同意而取得使 用系爭土地之權利。
⒌被告另辯稱系爭房屋長期存在於系爭土地上，應已時效取得 地上權等語。惟按因時效取得地上權登記請求權者，不過有 此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以 對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱 已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理 權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲 請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權 登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第1729 號判決意旨參照）。準此，縱被告於其主張自40年間買受系 爭土地持分之時起，迄今已公然、和平占有系爭土地逾70年 ，然截至原告提起本件訴訟前，被告均未向地政機關申請辦 理地上權之登記，揆諸前開說明，被告自難據以主張其具有 系爭土地之合法占有權源。
㈡原告依民法第767條第1項前段及中段，請求被告拆除系爭房 屋返還系爭土地，為有理由：
⒈原告為系爭土地之所有權人，而被告以系爭房屋無權占有系 爭土地如附圖所示編號189⑴、205⑴之部分，面積各為181.67 平方公尺、8.98平方公尺，合計190.65平方公尺，業經本院 會同兩造履勘現場並囑託岡山地政測量後製成如附圖所示之 現況測量成果圖，有勘驗筆錄、現況略圖、現場照片在卷可
佐（訴字卷二第179至190頁），原告請求被告拆除系爭房屋 ，自屬有據。又土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋 不能離開土地而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地 ，故房屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人 住用該屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言， 仍屬無權占用。且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所 有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現 占有人自該屋遷出（最高法院87年度台上字第298號判決意 旨參照）。是請求無權占用土地建屋者拆屋還地時，本得併 請求現在房屋占用者遷出，而被告不爭執其現居住使用系爭 房屋（訴字卷二第181頁），則原告一併訴請被告自如附圖 所示地號189⑴、205⑴之建物遷出，亦屬有據。 ⒉被告固以原告歷任管理人均居住於燕巢區安正路段，長年未 對被告使用系爭土地為任何反對之表示，足以引起被告之正 當信賴，且被告陸續耗費鉅資修繕系爭房屋，原告請求拆屋 還地，實為權利濫用及違反誠信原則等語。惟查： ⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8條定有明文。所謂不得以損害他人為主要目的，係在限制 權利人行使權利，專以損害他人為主要目的；若當事人行使 權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的， 即不受此限制。又所謂誠信原則，係在具體的權利義務之關 係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事 人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方 利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體 事實妥善運用之方法(最高法院107年度台上字第1677號判決 意旨參照)。
⑵查，系爭房屋占有系爭土地並無合法權源，業如前述，被告 無權占有他人土地而有隨時遭所有權人訴請拆屋還地之風險 ，本屬被告所能合理預見，則縱系爭房屋存在於系爭土地時 間長久、被告仍居住其內等情事，均不得據此對抗原告，否 則無異宣告第三人可藉由無權占有之違法事實，達成強迫土 地所有權人允其合法使用或利用土地之目的，藉此不當剝奪 土地所有權人本可享有之完整所有權能，即難認原告行使其 物上請求權乃以損害他人為主要目的；又被告雖於系爭土地 長久居住，然未舉證證明原告之前所為何一積極行為，使之 信任原告無意行使其權利（至被告所辯原告自76年起按土地 使用面積收取應繳付之地價稅分擔金額，僅係使用者付費原 則之落實，已如前述），是原告請求被告拆屋還地，僅屬權 利之正當行使，縱有損害被告之財產權，然亦僅係權利行使
之必然結果，並非專以損害其財產權為目的，即難認有何權 利濫用之嫌，被告上開所辯，亦不足採。
六、綜上所述，系爭土地為原告所有，被告所舉證據未能使本院 形成其為有權占有之確信心證，原告依民法第767條第1項前 段及中段，請求被告遷出系爭房屋後予以拆除，將占用之土 地返還原告，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均不逐一論駁，附此敘 明。
八、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均 無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 10 月 17 日 民事第三庭 法 官 楊捷羽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 10 月 17 日 書記官 許雅如附圖：高雄市政府地政局岡山地政事務所收件日期文號114年1月17日岡土法字第26號現況測量成果圖。