臺灣橋頭地方法院刑事判決
114年度訴緝字第12號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 吳國隆
指定辯護人 謝明佐律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第4252號、第8520號），本院判決如下：
主 文
吳國隆共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。扣
案如附表編號1所示之物沒收；附表編號2所示之物沒收銷燬。
犯罪事實
吳國隆、張修恩（所涉本案犯行，業經本院以109年度訴字第387號判決，復由張修恩提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以112年度上訴字第43號判決駁回上訴後，再由張修恩提起上訴，經最高法院以112年度台上字第2913號判決駁回上訴確定在案）均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟共同基於販賣第二級毒品賺取價差利潤以營利之犯意聯絡，先由張修恩於民國109年3月31日15時48分許，與為配合員警查緝而無購買真意之廖勝邦，透過通訊軟體LINE（下稱LINE）進行聯繫，達成以新臺幣（下同）2,000元購買甲基安非他命1包之合意後，復由吳國隆於同日16時40分許，前往高雄市○○區○○○路00巷0弄00號，販賣甲基安非他命1包與廖勝邦，嗣吳國隆旋經埋伏員警逮捕而未遂，並扣得如附表編號1至2所示之物。
理 由
一、證據能力
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事
證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，
並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有
其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則
上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具
犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而
實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之
不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪
行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人
犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵
查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此
所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院100年度
台上字第4498號判決意旨參照）。經查，廖勝邦為配合員警
查緝張修恩，乃於109年3月31日15時48分許，佯裝購毒者向
張修恩購買2,000元之甲基安非他命等情，為證人廖勝邦證
述明確（見偵一卷第109頁；訴二卷第182頁、第186頁），
並有廖勝邦與張修恩之LINE對話紀錄擷圖（見警二卷第193
頁至第199頁）及譯文（見警二卷第186頁至第189頁）在卷
可稽，是本案員警所為充其量僅是提供張修恩機會，使其暴
露犯罪事證，揆諸前揭說明，乃屬「釣魚偵查」範疇，並無
違背法定程序之情事，所取得之證據資料，當有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟
法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告吳國隆
以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院
準備程序及審判程序均表明同意有證據能力，或迄至言詞辯
論終結前未聲明異議（見訴緝卷第102頁、第156頁至第176
頁），茲審酌上開證據作成時之情況，並無不宜作為證據之
情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院訊問、準備程序及審
判程序中坦承不諱（見偵一卷第107頁至第108頁、第201頁
至第203頁；偵二卷第79頁至第80頁；訴一卷第117頁、第30
5頁；訴緝卷第42頁、第100頁至第101頁、第156頁、第172
頁），核與證人即同案被告張修恩於本院訊問及審判程序中
（見聲羈卷第28頁至第29頁；訴二卷第175頁、第360頁、第
378頁）、證人廖勝邦於警詢及本院審判程序中（見警一卷
第19頁至第21頁；警二卷第57頁至第63頁；訴二卷第179頁
至第188頁）證述情節相符，並有張修恩與廖勝邦LINE對話
紀錄擷圖及譯文（見警二卷第193頁至第199頁、第186頁至
第189頁）、被告與張修恩LINE對話紀錄擷圖（見偵二卷第8
3頁至第93頁）在卷可稽，復有扣案如附表編號1至2所示之
物可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意
圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已
經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之
意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後
不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也
始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方
難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之
濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販
賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於
政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀
價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬
至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事
上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低
，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合
理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦
無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之
價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對
行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲
時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機
動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳
細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實
難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖
異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交
易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係
外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價
賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最
高法院107年度台上字第630號判決意旨參照）。本案交易既
係有償交易，且被告於本院準備程序中亦供承：伊拿甲基安
非他命與廖勝邦時，就知道要向廖勝邦收2,000元等語（見
訴緝卷第101頁）。是以，足認被告就本案販賣第二級毒品
之犯行，主觀上確實存有藉此從中牟取不法利益之營利意圖
，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予
依法論科。
三、論罪科刑
㈠法律修正之說明
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第
2項及第17條第2項之規定，已於109年1月15日經總統華總一
義字第10900004091號令修正公布，並自000年0月00日生效
施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造
、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後毒品危害
防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品
者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500
萬元以下罰金」，亦即新法將本罪之有期徒刑刑度由「7年
以上有期徒刑」提高為「10年以上有期徒刑」、罰金刑由「
1,000萬元以下」提高為「1,500萬元以下」；修正前毒品危
害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於
偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制
條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷
次審判中均自白者，減輕其刑」，修正理由略為：「原所稱
『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適
用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？
解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件
之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯
罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實
審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），
且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為
自白之陳述而言。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅
被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第2項所定『歷
次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改
判」，亦即修正後毒品危害防制條例第17條第2項之「審判
中均自白者」要件，增加「歷次」審判中均自白之限制，適
用上更為嚴格。是經比較修正前後之規定，上開修正後之規
定均未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修
正前（即行為時法）之毒品危害防制條例規定。
㈡法律適用之說明
⒈本案犯行應屬「販賣」第二級毒品
⑴按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋
，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基
於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨
之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品，
按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸
入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之
禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及
輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行
毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕
流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋
上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更
不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包
括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主
觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之
行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸
送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾
帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所
有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重
罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，
以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品
運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用
者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏
放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之
罪（最高法院102年度台上字第961號判決意旨參照）。
⑵被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序中供稱：伊於1
09年3月31日15時許，在高雄市○○區○○○路○○○00巷00弄○○○○○
號信義136）旁，向張修恩以2,000元購買1包甲基安非他命
，返家後沒多久，張修恩即表示要先將上開甲基安非他命賣
給廖勝邦，並收取2,000元，伊才會於同日16時40分許，前
往高雄市○○區○○○路00巷0弄00號，將上開甲基安非他命賣給
廖勝邦等語（見警一卷第6頁；偵一卷第26頁、第94頁至第9
5頁、第106頁至第107頁、第152頁至第154頁、第201頁至第
202頁；偵二卷第79頁至第80頁；訴緝卷第101頁、第174頁
至第176頁），核與張修恩、廖勝邦所述情節大致相符。由
此可知，被告雖知悉所交易者為第二級毒品，然起初係立於
購毒者之地位，向張修恩購買毒品，返家後接獲張修恩通知
，始與張修恩共同基於販賣第二級毒品之犯意，持上開毒品
前往與廖勝邦進行交易，是就被告整體行為以觀，其主觀上
乃係出於購買及販賣毒品之意，而非運輸毒品之意，應無疑
義。況且，被告自收受上開毒品至交付與廖勝邦而為警查獲
間，僅相距不到2小時，且被告收受上開毒品之位置，與其
交付上開毒品之位置距離甚近，有Google地圖在卷可考（見
訴一卷第297頁至第300頁），益徵被告主觀上顯非出於運輸
毒品之意甚明，揆諸上開說明，被告本案犯行應係構成「販
賣」第二級毒品，而與「運輸」第二級毒品之構成要件有間
。
⒉本案犯行應僅止於未遂
⑴按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將
販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察
監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行
為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號、
89年度台上字第3434號判決意旨參照）。
⑵經查，張修恩既以LINE與廖勝邦達成交易2,000元甲基安非他
命之合致，並推由被告持以前往與廖勝邦交易，可見被告與
張修恩均已有對外銷售之行為，而對販賣毒品罪所要保護之
法益形成直接危險，堪認已開始實行與販賣毒品罪構成要件
之實現具有必要關聯性之行為，而達著手階段無訛，然廖勝
邦乃係為配合員警查緝，始佯裝購毒者向張修恩購買，實際
上並無買受該毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，
被告本案犯行應僅屬未遂。
㈢核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2
項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告持有第二級毒品之低度
行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
公訴意旨認被告本案所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項
之運輸第二級毒品罪嫌，容有未洽，已如前述，惟此部分既
已於起訴書犯罪事實欄載明該犯罪事實，且僅屬同條項間行
為態樣之適用，並經本院當庭告知檢察官、被告及辯護人可
能涉犯此部分之行為態樣（見訴緝卷第155頁），使之為辯
論，自無礙於雙方之攻擊及防禦權，本院自應併予審理，尚
無變更起訴法條之必要。
㈣被告與張修恩就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以
共同正犯。
㈤刑之減輕事由
⒈被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制
條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉被告雖已著手為販賣第二級毒品之實行，惟未完成買賣行為
，核屬未遂犯，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按
既遂犯之刑減輕之。
⒊被告於109年3月31日15時許，向張修恩（即LINE暱稱「Shawn
」之人）以2,000元購買1包甲基安非他命後，復於同日16時
40分許，與張修恩共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，將
上開甲基安非他命賣給廖勝邦一情，已如前述。參以本案員
警係因被告指認其社群軟體Facebook暱稱「Shawn Zhang」
即為LINE暱稱「Shawn」之人，復經調閱「Shawn Zhang」所
申請之帳號資料，始得知該暱稱之真實身分即為張修恩等情
，有高雄市政府警察局湖内分局111年5月20日高市警湖分偵
字第11171107600號函暨員警職務報告在卷可依（見訴二卷
第215頁至第219頁），可見員警確因被告之指認，因而查獲
本案毒品來源為張修恩一事，且被告本案為警查獲之際，亦
於其向張修恩購買甲基安非他命後不到2小時內，而具有時
序上之密接關聯，堪認被告指證其交付與廖勝邦之甲基安非
他命，係其同日甫向張修恩購得者一節，應堪採信，足認被
告本案犯行，確有供出毒品來源並因而查獲之情事，應依毒
品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
⒋被告上開所犯之罪，有複數減輕事由，應依刑法第71條第2項
、第70條規定，先依較少之數減輕並遞減之。
⒌刑法第59條規定適用與否之說明
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法
者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告
刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是刑法第59條所
謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」云云，並
非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應
就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全
盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用
刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉事
由之審酌，且應配合所涉犯罪之法定最低度刑觀察其刑罰責
任是否相當（最高法院112年度台上字第4847號判決意旨參
照）。
⑵經查，被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟己利，不僅
直接戕害購毒者身心健康，更助長毒品流通，危害社會治安
，惡性匪淺。又被告本案犯行，經偵審自白、未遂、供出毒
品來源減輕其刑後，依一般國民社會感情，對照其依法減輕
其刑後可判處之刑度，在客觀上均不足以引起一般人之同情
，難謂有何科以最低度刑仍猶嫌過重而顯可憫恕之處，尚無
從依刑法第59條規定，酌減其刑，併此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌下述量刑證據與事實等一切
情狀，量處如主文所示之刑：
⒈被告知悉甲基安非他命為第二級毒品，為國家嚴格查禁之違 禁物，不得販賣，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用 者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實 質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販 賣對象可能面臨之困境，而為本案犯行，助長毒品流通，致 生危害於社會及他人身體健康，所為殊值非難。 ⒉被告本案犯行，係對無交易真意之購毒者為之，且在員警控 制下，不至對外流通而造成社會危害，暨其所欲販賣之毒品 數量為1包、價格2,000元之法益侵害程度。 ⒊被告於本案案發前，未有遭法院判處罪刑確定之前科素行， 有法院前案紀錄表在卷可憑（見訴緝卷第137頁至第149頁） 。
⒋被告自陳學歷為大學肄業，入監前從事美容美髮工作，每月 薪資約4萬元至5萬元，未婚，沒有小孩，入監前與爺爺、奶 奶及堂妹同住之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見訴緝卷 第173頁被告於本院審判程序所述）。
⒌被告始終坦承犯行之犯後態度。
四、沒收
㈠扣案如附表編號1所示之手機，為被告所有，供其從事本案犯 行與張修恩聯繫所用，業據被告供承在卷（見訴緝卷第101 頁），屬其為本案犯罪所用之物無訛，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示之毒品，為本案被告所欲販賣之毒品，
應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯罪行 為人與否，均宣告沒收銷燬（經取樣鑑驗用罄部分，無庸宣 告沒收銷燬）。又盛裝上開毒品之包裝袋，因其上沾有毒品 而無法與之析離，且無析離之實益與必要，應整體視為查獲 之毒品，依前揭規定一併沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃英彥提起公訴，檢察官梁詠鈞、鍾葦怡、曾馨儀到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍 法 官 洪欣昇 法 官 陳凱翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日 書記官 陳麗如 附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】扣案物
編號 扣押物品 數量 所有人 1 oppo廠牌手機 （含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 吳國隆 2 甲基安非他命（含包裝袋1個） （檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重0.403公克，驗後淨重0.391公克） （出處：高雄市立凱旋醫院109年5月4日高市凱醫驗字第64098號濫用藥物成品檢驗鑑定書【見偵一卷第71頁】） 1包 吳國隆