臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第145號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃勝文律師
複代理人 李進成律師
被上訴人 資生堂石膏廠股份有限公司
法定代理人 黃光照
訴訟代理人 陳益盛律師
盧立仁律師
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年
1月18日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第279號第一審判決提起
上訴，經本院於94年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國81年間受被上訴人委託，前往 大陸地區投資設立「棗莊台大石膏企業有限公司（以下簡稱 棗莊公司）」，嗣竟於90年4月19日，意圖為自己不法之所 有，將被上訴人投資棗莊公司之出資額美金831,177元予以 侵佔入己，此業經上訴人於台灣板橋地方法院93年度簡字第 1120號刑事案件認罪且放棄上訴，經法院判決上訴人有期徒 刑四月確定。上訴人自應將侵佔之款項返還被上訴人等情。 爰依侵權行為損害賠償請求權暨不當得利返還請求權，求為 命：⑴上訴人應給付被上訴人美金831,177元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，依年利率百分之5計算之利 息。⑵被上訴人願供擔保，請宣告假執行之判決。（原審為 上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）並答辯聲明：上訴駁 回。
上訴人則以：上訴人為免訟累，於刑事案件中為認罪之協商 ，然而基於民事案件獨立審判之法理，上訴人應否負損害賠 償責任，仍應就被上訴人所舉證之損害額，為認定之依據， 而被上訴人原始投資之美金831,177元，乃委任上訴人全權 處理相關事務，並出任棗莊公司之董事長，是以被上訴人之 投資均已轉化成為棗莊公司之股份，且均登記於被上訴人所 指定之人名下，而成立後之公司則將資金用以購買資產原料 等，上訴人依被上訴人指示所為，被上訴人要無任何損害可 言。被上訴人迄今未曾舉證證明其所受之損害究竟為何，焉 能指為全數投資金額均遭上訴人侵佔，是其主張顯不足採信 等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上 訴人在第一審之訴。
二、被上訴人主張上訴人於九十年四月十九日侵占被上訴人投資 山東省「棗莊公司」之投資款美金831,177元之事實，業據 被上訴人提出棗莊公司章程影本、被上訴人公司登記資料、 棗莊公司西元2001年2月23日董事會會議記錄、被上訴人90 年4月19日股東會記錄、致上訴人之存證信函、上訴人營業 所變更通知、貨款收據、關於棗莊公司投資情況的說明、資 生堂/益邦公司89/7/29董監事會議記錄影本、催款單、收借 款單、陳正芬報告傳真、棗莊公司之驗資報告、台灣新竹地 方法院85年度訴字第923號刑事判決、黃震烈先生聲明書、 上訴人受委任之委任書等件影本附於台灣板橋地方法院檢察 署檢察官92年度偵字第399號侵占案偵查卷內為證，上訴人 於該侵占刑事案件原法院92年度易字第2545號準備程序中， 與檢察官亦達成認罪協商，檢察官乃變更起訴法條為普通侵 占，金額部分雙方達成協議如起訴書所載之美金831,177元 ，具體求刑有期徒刑四個月，得易科罰金；上訴人基於與檢 察官之認罪協商，承認有檢察官所起訴之事實等情，有準備 程序筆錄在刑事卷內可稽（見原法院92年度易字第2545號刑 事卷第47頁），上訴人並因此經原法院93年度簡字第1120號 刑事簡易判決判處有期徒刑四個月確定在案，此亦經本院調 取該刑事卷查明屬實，被上訴人此部分主張之事實，堪信為 真正。
三、上訴人雖否認有侵占之事實，並以前詞置辯，惟查： ㈠上訴人於被訴侵占刑事案件審理中自陳：「承認有檢察官所 起訴之事實。」等語（見原法院92年度易字第2545號刑事卷 第47頁），是上訴人於法院審理刑事案件之審判中，已承認 有侵占被上訴人投資款美金831,117元之事實，則其事後於 本件民事訴訟程序中，始空言否認其本人於刑事審判中陳述 之真實性，顯有違訴訟上之誠信原則，而不可採信。又刑事 訴訟法第455條之7規定：「法院未為協商判決者，被告或其 代理人、辯護人在協商過程中之陳述，不得於本案或其他案 件採為對被告或其他共犯不利之證據。」上訴人於前述侵占 刑事案件與檢察官協商認罪後，始於準備程序中為承認有侵 占被上訴人投資款美金831,117元之陳述，該陳述既非上訴 人在協商過程中之陳述，且法院亦為協商判決，自無刑事訴 訟法第455條之7規定之適用，上訴人辯稱其基於認罪協商之 行為，不能認為等同於債務承認云云，並無可採。 ㈡上訴人另抗辯稱被上訴人並未證明受有損害云云，並提出本 院89年度訴字第155號民事判決及證人陳正芬為證，惟查該 民事判決之當事人與本件之當事人無關，其原告所主張之事 實，亦與本件之情形迥然不同，自無從採為有利上訴人之證
據。而證人即棗莊公司副總經理陳正芬雖證稱：「棗莊公司 於民國八十一年成立，以現在的帳冊我可以證明股東都沒有 變更，設備也都還在廠裡面，正常運作，並沒有他們所說的 盜賣，資產也沒有變更為甲○○個人。」等語，惟查證人陳 正芬自承：「從八十五年十一月開始擔任副總經理，到現在 還是。」等語，是以證人陳正芬是在棗莊公司八十一年成立 四、五年後，才進入棗莊公司任職，則其就任職棗莊公司前 兩造間之委任投資設立棗莊公司之事實，自無從在場聽聞， 且依其證言亦僅可認棗莊公司現仍正常運作，並無從證明上 訴人收受系爭投資款後之去處，故證人陳正芬之證言尚不得 為上訴人無侵占系爭投資款之證據。
㈢上訴人又提出棗莊公司投資情況的說明、棗莊公司章程、山 東棗莊公會計師事務所報告書、1996年至2001年資產負債表 等件影本，辯稱系爭投資款已轉化為棗莊公司之股份，並用 以購買設備及存貨云云，惟查上訴人所提出之上述證物均為 私文書，被上訴人否認該等證物之真正，上訴人又未舉證證 明該私文書之真正，自不得採為有利上訴人之證據，上訴人 執此辯稱其並未侵占系爭投資款云云，並無可採。四、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。」民法第184條第一項前段定有明文。本件上訴人侵占 被上訴人之棗莊公司投資款美金831,117元，乃故意不法侵 害被上訴人之權利，已如前述，則被上訴人依侵權行為法律 關係請求上訴人賠償美金831,117元，及自起訴狀繕本送達 翌日即92年10月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付 ，並為准免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋 庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 94 年 9 月 14 日 民事第十三庭審判長法 官 張宗權 法 官 陳忠行 法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項
但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 9 月 14 日 書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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