臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈡字第37號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 陳英鳳律師
被 上訴人 乙○○（即柳福安之承受訴訟人）
被 上訴人 甲○○（即柳福安之承受訴訟人）
上列二人共同
訴訟代理人 邱松根律師
上列當事人間因塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國88年
6月24日台灣宜蘭地方法院87年度訴字第334號第一審判決提起上
訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院於94年9月14
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。被告於期日到場，未為同 意與否之表示，自該期日起10日內未提出異議者，視為同意 ，民事訴訟法第463條準用第262條第1、4項規定甚明。查被 上訴人柳福安於民國（下同）90年1月21日即第三審程序中 死亡，而由其繼承人乙○○、甲○○、陳鳳柑、柳惠鈞、柳 惠玲聲明承受訴訟，惟如附表一、二所示宜蘭縣南澳鄉○○ 段957、958、959地號土地上之系爭抵押權，僅由被上訴人 乙○○、甲○○分割繼承各二分之一，有土地登記謄本在卷 可稽（本院更㈠卷第16至21頁），上訴人乃於本院前次審理 時，以91年4月23日上訴理由狀，撤回對陳鳳柑、柳惠玲、 柳惠鈞部分之訴訟，嗣被上訴人上訴最高法院後兩造亦就此 未再爭執，依前揭規定，應視為同意，自應准許。乙、實體方面：
一、上訴人主張：坐落於宜蘭縣南澳鄉○○段957、958、959地 號三筆土地（下稱系爭土地）原為上訴人之被繼承人游清豐 所有，游清豐於87年7月2日死亡後，經全體繼承人協議將系 爭土地歸上訴人所有，並辦妥繼承登記，然系爭土地已分別 設定抵押權予被上訴人之被繼承人柳福安，以擔保被上訴人 所抗辯應由游清豐負擔之合夥債務新台幣（下同）12,000,0 00元，惟被上訴人所提由游清豐、柳福安簽訂之合夥契約書 ，就雙方之出資額並無約定，此必要之點既無互為一致之意 思表示，合夥契約自無成立之餘地；況系爭土地為山坡地保 育區之農牧用地，該合夥契約顯然違反區域計劃法第15條、
同法施行細則第12條第6款、第12條第5款之規定，依民法第 71條、第72條之規定應屬無效；又游清豐與柳福安固曾就所 有權移轉登記事件於原法院85年度訴字第264號民事事件中 達成和解，並於85年9月18日之和解筆錄第二項稱「被告（ 即游清豐）同意提供上開三筆土地（即系爭土地）共同設定 第一順位抵押權新臺幣壹仟貳佰萬元給原告（即柳福安）， 並提供相關證件配合辦理」，然該案件之訴訟標的先位聲明 係請求為土地所有權移轉登記，備位聲明則是請求確認信託 關係存在，且在訴訟中該案原告即柳福安均未為訴之變更或 追加，是抵押權設定登記既非原法院85年度訴字第264號民 事事件之訴訟標的，縱於法官面前和解，亦不能認係訴訟上 和解，從而該和解筆錄亦不得倚為執行名義，柳福安更不得 依土地登記規則第26條第4款之規定單獨聲請辦理系爭958、 959地號土地之抵押權設定登記，惟土地登記機關未細察及 此，遽准予登記，於法自難謂符；而被上訴人所稱游清豐於 85年10月25日將系爭958、959地號土地出賣予訴外人方生發 ，應賠償被上訴人12,000,000元損失一節，係於前揭和解筆 錄作成之後，則系爭土地所設定之普通抵押權自不可能擔保 當時尚未發生之債權，況合夥未經辦理清算，何來合夥債務 ？另柳福安未依前揭合夥契約書第三條之約定履行，亦未見 任何有關游清豐與柳福安間合夥事業之帳簿或財務報告，爰 依民法第686條規定，聲明退夥，並以87年12月8日民事準備 ㈠狀繕本送達後二個月生效（原法院於87年12月15日送達柳 福安）。又系爭土地上僅有鐵皮屋二、三棟，面積亦不過數 十坪，而當初整地亦非柳福安所為，單單搭建前揭鐵皮屋焉 需耗費鉅資？更何況79、80年間，柳福安豈有資力可供投資 12,000,000元，甚者柳福安自稱於接連虧損數月後，即全面 停業，焉會再投資12,000,000元？故上訴人訴請塗銷抵押權 ，應屬有據，爰依民法第767條所有權除去妨害請求權，求 為判決塗銷如附表一、二所示之抵押權登記等情。原審為上 訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明 ：㈠第一審判決廢棄。㈡被上訴人乙○○應將附表一、被上 訴人甲○○應將附表二所示之抵押權登記予以塗銷。㈢歷審 訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：渠等之被繼承人柳福安與上訴人之被繼承人 游清豐於79年4月25五日訂有合夥契約，雙方約定由柳福安 出資1,000,000元、游清豐則提供系爭土地供合夥使用，共 同經營往來蘇花公路車輛之休息站，相關權利義務各自承受 一半，游清豐並應於取得系爭土地所有權後，將二分之一持 分移轉登記予柳福安，並於79年5月7日送件將系爭957地號
土地設定1,000,000元抵押權予柳福安，以擔保應由游清豐 負擔之合夥債務，上訴人亦在場見證。其後因原預定投資金 額不敷使用，柳福安遂於80年3月15日重新與游清豐更改契 約內容，雙方同意對於投資之金額以12,000,000元為限，游 清豐則同意將系爭957地號土地設定內容變更為12,000,000 元，而於80年3月27日送件，同年4月13日完成登記，上訴人 並在場親見且簽名於該契約。嗣柳福安與游清豐於80年4月1 6日簽署認同協議切結書，確認柳福安支出建設費用12,000, 000元，且再次強調游清豐提供系爭957地號土地設定同金額 之抵押權予柳福安，係為保障倘游清豐有違約情事，即應賠 償柳福安所投資之建設費用。上訴人於86年4月6日另向柳福 安取得300,000元後，才切結承諾無條件配合柳福安辦理農 舍建照取得程序。85年7月間柳福安見游清豐違約動作頻仍 ，故向原法院聲請就游清豐所有系爭958、959地號二筆土地 假處分，並起訴請求土地所有權移轉登記，經原法院以85年 度訴字第264號民事事件受理在案，當時游清豐即與柳福安 達成和解，由游清豐於85年9月18日簽發金額為12,000,000 元之本票予柳福安，作為債權憑證，並同意於系爭土地上共 同設定同上金額之第一順位抵押權予柳福安，以擔保倘游清 豐有違約情事，即應賠償柳福安投資建設之費用12,000,000 元，柳福安則撤銷假處分。惟游清豐於85年10月25日擅將系 爭958、959地號土地出賣予訴外人方生發，自應賠償被上訴 人前開金額之損失，柳福安遂於86年5月12日執前揭和解筆 錄，向地政事務所送件申請就系爭958、959地號土地設定12 ,000,000 元之抵押權，並於86年5月19日登記完畢，則該抵 押權所擔保者自係已發生之損害賠償債權。上訴人明知其被 繼承人游清豐與柳福安間確有合夥關係，系爭土地上之抵押 權設定均有相當之對價，所有設定過程亦依法院和解筆錄為 之，竟訴請塗銷抵押權登記，自屬無理由。又上訴人一意阻 止柳福安與游清豐間合夥，或阻止地上物申請取得建造執照 ；或收到補件通知不願配合辦理；或拒不配合辦理程序；或 逕以自己名義申請農舍；或聳恿游清豐將土地讓與訴外人方 生發；或配合方生發就系爭三筆土地取得自耕能力證明；或 向宜蘭縣政府檢舉休息站為違建，讓休息站有遭拆除之虞， 亦致休息站之水電無法接通，在接連虧損數月後，全面停業 ，迄今毫無獲利可言，自無須會帳，亦無盈餘可供分配，上 訴人指責柳福安未為財務報告為不實等語，資為置辯，並於 本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地均為原住民保留地，原為上訴人之被繼承人游清
豐所有，游清豐於87年7月2日死亡，系爭土地均歸上訴人 繼承所有。有一審卷上開957、958、959地號土地登記簿 謄本可參照。
㈡系爭957地號土地，游清豐於79年5月8日設定擔保債權200 萬元之抵押權登記予柳福安，復於80年4月17日變更權利 內容為擔保債權1,200萬元，游清豐於81年8月3日取得同 段958、959地號二筆土地所有權，於86年5月19日共同設 定擔保債權1,200萬元之抵押權登記予柳福安。有上訴人 起訴狀及一審卷前揭土地登記簿謄本及宜蘭縣羅東地政事 務所88羅地1（17）字490號函檢附該所收件羅字第5453、 9921號抵押權內容變更、和解登記案土地登記申請書件參 照。
㈢游清豐簽訂85年9月18日宜蘭地方法院和解筆錄契約及簽 發交付柳福安同上日期面額1,200萬元本票。又系爭958號 、959號土地全部游清豐於85年10月25日訂約出賣訴外人 方生發，有卷附上訴人不爭執真正之被5、6、9號證可證 。
㈣被上訴人乙○○、甲○○及陳鳳柑、柳惠美、柳惠玲均為 柳福安之繼承人及柳福安訴訟中去世後共同聲明承受訴訟 人。前更（一）案訴訟中，系爭抵押權由乙○○、甲○○ 辦理遺產分割繼承登記，上訴人對陳鳳柑、柳惠美、柳惠 玲撤回上訴。有前最高法院91年台上字第193號案卷判決 暨戶籍謄本、辦理遺產繼承資料（繳納遺產稅證明書）、 該前上更（一）字卷可稽。
四、兩造爭執要旨：㈠兩造之被繼承人間是否成立合夥契約？㈡ 兩造之被繼承人是否合意設定系爭抵押權？㈢本件合夥關係 是否已經解散？㈣本件上訴人主張塗銷抵押權是否有理？其 可否主張縱有債權，業經抵銷完畢？茲分別說明之： ㈠兩造繼承人間之合夥契約已經成立：
⒈柳福安與游清豐於前述79年4月25日及80年3月15日簽立 之合夥契約書既約定「 (A)甲方（游清豐）、乙方（柳 福安）協議由乙方投資金額，甲方提供場所土地，共同 經營往來蘇花公路車輛旅客休息、餐飲、遊玩活動服務 事業。(B)乙方負責投資、設備費用，以新台幣一千二 百萬元為上限，甲方提供位於南澳鄉○○段957、958、 959地號土地（有耕作權及所有權狀）中之面積七三九 八坪，作為經營場所」（卷附被上訴人94年5月8日狀附 合夥契約書參照）。雙方係約定由柳福安提供資金，游 清豐提供土地，共同經營蘇花公路車輛旅客休息、餐飲 、遊玩活動事業，參照民法第667條規定，足見雙方間
已有成立合夥契約之合意。
⒉游清豐、柳福安簽訂前述契約（含前述和解筆錄），並 無上訴人主張違反農業發展條例、區域計劃法第15條規 定無效之原因：
⑴按區域計劃法第9條第3款規定「區域計劃依左列規定 程序核定之：縣市主管機關擬定之區域計劃，應經縣 市區域計劃委員會審議通過報請中央主管機關核定」 ，第15條「區域計劃公告實施後，不屬第11條之非都 市土地應由有關直轄市縣政府，按照非都市土地分區 使用計劃、製定非都市土地使用分區圖，並編定各種 使用地，報經上級主管核備後實施管制。．．．其管 制規則由中央主管機關定之」。則㈠上訴人既無證據 證明系爭土地係已依上記規定，經主管機關核定並公 告實施管制，其主張系爭土地係耕地依區域計劃法分 區使用計劃實施使用管制云云，即乏所據。㈡依區域 計劃法第15條之1「區域計劃完成通盤檢討公告實施 後，不屬第11條之非都市土地，符合非都市土地分區 使用計劃者，得依左列規定，辦理分區變更．．．。 二、為開發利用，依各該區域計劃之規定，由申請人 擬具開發計劃，檢同有關文件，向直轄市縣政府申請 ，報經各該區域計劃擬定機關許可後，辦理分區變更 」。．．．即非都市土地縱經核定公告實施管制後， 仍得依上記規定申請辦理分區變更，並非非都市土地 實施使用管制後法律禁止均不得作非耕地使用。易言 之，前記合夥契約約定系爭土地擬開發作經營蘇花公 路車輛旅客休息、餐飲、遊玩活動事業，契約約定內 容並無違背強制禁止規定應即無效情事。系爭三筆土 地之地目雖屬田、旱，而前開合夥契約約定「共同經 營往來蘇花公路車輛旅客休息餐飲旅遊活動服務事業 」其合夥事業或有違規使用農地之舉，惟亦僅係其主 管機關要否依農業發展條例第69條依法處罰之問題， 亦無契約內容違反法律強制規定而生無效之問題。 ⑵系爭土地係經雙方合意為抵押權設定物權契約（詳如 後述之說明）。上開法院和解筆錄記載「一、被告即 游清豐同意就座落宜蘭縣南澳鄉○○段957、958、 959號三筆土地持分各2分之1讓與原告柳福安，俟將 來法令變更後，被告將上開三筆土也持分各2分之1移 轉登記給原告或其指定符合法令之第三者。二、被告 提供上開三筆土地共同設定第一順位抵押權一千二百 萬元給原告，並提供相關證件配合辦理。
．．．」，並有該宜蘭地方法院85年訴字第264號和 解筆錄可稽（原審卷第53頁）。尋譯上開和解筆錄契 約當事人意思，係約定游清豐應讓與系爭土地權利並 辦理系爭土地持分1/2所有權移轉登記給柳福安，為 擔保上開約定義務之履行，游清豐並辦理系爭土地抵 押權設定登記給柳福安，於游清豐不履行上開約定時 ，即由柳福安就其出資所投資設備費用1,200萬元之 損害，拍賣系爭土地取償，亦即擔保柳福安出資所投 資設備費用之返還，契約文義甚明。是故設定系爭抵 押權之該和解筆錄係單純約定系爭土地權利之讓與移 轉登記，及擔保履行該土地移轉登記義務而設定系爭 抵押權登記，與上訴人所主張前開區域計劃法分區使 用管制規定無關。抑阻該和解筆錄當事人雙方係約定 於將來有關法令變更後，游清豐才辦理系爭土地持分 所有權移轉登記給柳福安或柳福安指定符合法令之第 三人，參照民法第246條但書及最高法院73年第五次 民事庭會議決議「關於耕地之買賣，承買人雖係無自 耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自 耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特 定第三人，即非民法第246條第1項以不能之給付為契 約之標的，難認其契約為無效。又在立約當時承買人 雖無自耕能力，而約定待承買人自己有自耕能力時方 為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與無自耕 能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移 轉登記者，依同條項但書規定，其契約仍為有效」趣 旨，並無上訴人主張該和解筆錄第一項約定，違反區 域計劃法、農業發展條例係無效。及被上訴人抗辯系 爭抵押權擔保該約定義務之履行，於不履行該約定義 務時，應賠償柳福安投資設備費用而設定，亦因而無 效之問題。
㈡兩造之被繼承人係合意設定系爭抵押權： ⒈查兩造之被繼承人柳福安與游清豐於85年9月18日在台 灣宜蘭地方法院（該院85年訴字第264號）成立和解， 上訴人之被繼承人游清豐同意提供系爭土地與被上訴人 之被繼承人柳福安共同設定第一順位抵押權1,200萬元 ，有該院和解筆錄影本附卷可稽（見原審卷第54頁）， 被上訴人之被繼承人柳福安復於和解筆錄成立後即86年 5 月12日向宜蘭地政事務所遞件申請就系爭958、959號 土地設定擔保金額1,200萬元之抵押權，其計提出契約 書三份、身分證影本二份、和解筆錄正、影本各乙份、
同意書一份、切結書三份、印鑑證明書一份、存證信函 正、影本各乙份、戶籍謄本一份等文件，非單執和解筆 錄申請登記。且上開同意書係由上訴人之被繼承人游清 豐所出具，記載同意柳福安辦理系爭三筆土地之抵押權 設定登記，而該土地登記申請書，委任關係欄記載委託 柳福安代理，申請人欄亦記載柳福安為代理人兼債權人 ，並均經柳福安用印（見原審卷第151-178頁），游清 豐與柳福安合意設定系爭抵押權，應可認定，矧依事後 修正之民事訴訟法（92年2月7日）第380條之1規定「當 事人就未聲明之事項或第三人參加和解成立者，得為執 行名義」。則依法理程序從新之原則及依該條文之規定 ，上述和解筆錄縱係訴訟標的以外之和解，依現行法之 規定若單獨由柳福安持和解筆錄往地政機關登記，亦已 發生效力，上訴人不得以未經合意設定抵押權而訴請塗 銷登記。
⒉系爭抵押權係擔保被上訴人所分配土地之移轉登記請求 權，及不履行契約賠償損害之債務而設定：
⑴民法第692條規定「合夥因．．．而解散：2.合夥人 全體同意解散。3.合夥之目的事業已完成或不能完成 」。柳福安於80年4月16日合夥會算前已依約投資合 夥事業建設，即出資所約定投資上限1,200萬元，有 前記80年4月16日認同協議切結書記載「雙方協議認 同乙方投資建設費用達1,200萬元」可證，因可歸責 游清豐事由，合夥目的事業無法順利營運，已如前述 。又因游清豐亟欲處分系爭土地，該和解筆錄成立後 第二天即於85年9月20日訂立土地買賣契約將系爭土 地應有部分權利出賣訴外人王春華（更一號證游清豐 、王春華85年9月20日買賣契約書參照），復於85 年 10月25日，又將系爭958、959號土地全部訂約出賣與 訴外人方生發（卷附被證九）。併觀游清豐、柳福安 於85年9月18日於宜蘭地院和解時，並簽發86年4 月 30日到期、面額1,200萬元，第180-779號本票乙紙交 付柳福安作為債權憑證。則合夥契約當事人雙方已經 合意解散合夥，並就合夥財產為分析，分配由柳福安 取得系爭三筆土地1/2應有部分權利，游清豐並約定 於86年4月30日給付柳福安賠償所投資設備費用1,200 萬元，則該本票款1,200萬元，更係雙方合夥關係清 算結果游清豐給付柳福安之損害賠償債務，至為明確 。
⑵游清豐、柳福安於85年9月18日在台灣宜蘭地方法院
簽訂和解筆錄，游清豐並簽發86年4月30日付款面額 1,200萬元本票交付柳福安作為債權憑證。又柳福安 向宜蘭縣羅東地政事務所申請設定系爭土地擔保金額 1,200萬元之抵押權登記，係提出該台灣宜蘭地方法 院和解筆錄，游清豐出具同意書及其他證件辦理。上 開同意書記載「茲同意由柳福安設定抵押權利，．． ．南澳鄉○○段957號0.8924公頃、958號0.6930公頃 、959號0.9585公頃，以上三筆土地所列如數同意該 項設定抵押權，金額為新台幣1,200萬元無訛，恐口 無憑，特立此同意書為證」，核與該和解筆錄前所述 之內容相符。（一審卷第158、159、160、及161頁） 。則系爭抵押權，係擔保游清豐該和解筆錄契約第一 項約定之系爭三筆土地1/2應有部分權利將來移轉登 記之債務，及前記游清豐簽付該86年4月30日到期 1,200萬元之本票票據債務，即無疑義。
⑶綜上，兩造之被繼承人間設定抵押權，係經雙方合意 ，應可認定。
㈢本件合夥關係已經解散：
查柳福安、游清豐於85年9月1日在宜蘭地方法院為上開和 解後，即於同年月20日，將系爭土地出售於第三人王春華 ，有買賣契約書附卷可稽（見本院卷第99頁），系爭土地 系雙方當事人之被繼承人簽立合夥契約之標的物，茲雙方 均同意將系爭土地出售於第三人，若非同意解散合夥，何 以有此舉措？再者，依民法第692條第3款規定：合夥之目 的事業已完成或不能完成者，合夥即解散，本件兩造間之 合夥事業共同經營往來蘇花公路旅客休息、餐飲、遊玩活 動等服務事業已不能完成，為兩造所不爭（上訴人更主張 合夥契約無效），則兩造間之合夥契約不管是否已合意， 均應解散，堪以認定。上訴人空言否認「合夥未經辦理清 算，何來合夥債務？另柳福安未依合夥契約書第三條之約 定履行，亦未見任何有關游清豐與柳福安間合夥事業之帳 簿或財務報告，爰依民法第686條規定．聲明退夥」云云 ，却未能舉證以實其說，自無足採信。
㈣上訴人主張塗銷本件抵押權並無理由，另主張抵銷亦無理 由：
⒈按合夥土地約7,398坪、填土整地後地上蓋建停車場、活 動中心餐廳、房屋，既均為事實，柳福安已履行出資投資 設備費用。而前記80年3月15日合夥契約記載「投資費用 1,200萬元為上限」「957號同意設定抵押權給乙方1,200 萬元」，80年4月16日認同協議切結書記載略：「甲、乙
雙方在79年始到80年雙方在南澳鄉○○段957、958、959 號三筆土地上開發建設，．．．經雙方協議認同乙方投資 建設之費用達1,200萬元，故甲方同意於80年4月16日（斯 時三筆土地中僅957號批准所有，另958、959號尚是耕作 權），以957號該筆土地讓乙方設定抵押1,200萬元，即由 開發此三筆土地至今乙方所投資建設的費用．．．」，85 年9月6日協議書「甲方（游清豐）同意提供相關證件辦理 上開三筆土地共同設定1,200萬元給乙方（原先係約定957 號設定1,200萬元）」，85年9月18日和解筆錄載「被告（ 游清豐）同意提供上開三筆土地共同設定第一順位抵押權 1,200萬元給原告（柳福安），並提供相關證件配合辦理 」，以上契約書中該80年3月15日合夥契約書、80年4月16 日認同協議切結書經上訴人本人在場簽署見證，並經同見 證人嚴柱泉於本院前審到庭供述證實（本院前上字案88年 10月18日該證人訊問筆錄）。柳福安投資設備費用計共 1,200萬元，經柳福安、游清豐生前會算一再訂約確認， 游清豐並同意以系爭三筆土地設定抵押權，違約時擔保柳 福安該投資設備費用之返還賠償，契約文義甚明。又柳福 安如未投資設備費用1,200萬元，上訴人父子於簽立以上 契約時如何均未異議而切結確認「．．．三筆土地上開發 建設．．．經雙方協議認同乙方（指柳福安）投資建設費 用達1,200萬元．．．甲方（指游清豐）同意於以95號該 筆土地讓乙方設定抵押新台幣1,200萬元，即開發此三筆 土地至今乙方所投資建設的費用．．．」？迄85年9月18 日於台灣宜蘭地方法院85年訴字第264號案雙方成立和解 契約，游清豐猶同意提供系爭三筆土地設定1,200萬元給 柳福安，承認柳福安該出資所投資設備費用1,200萬元， 自86年5月19日系爭三筆土地抵押權登記完竣，迄87年7月 16日柳福安聲請拍賣抵押物，其間又長達一年多，上訴人 父子亦都未對上記契約書之簽訂有任何爭執，其主張柳福 安並無投資設備費用之證據，且未依合夥履行出資何來損 害云云，自無可採。
⒉上訴人丙○○一方面與其父游清豐參與被上訴人柳福安之 合夥事宜，另一方面父子卻阻止柳福安地上物申請取得農 舍建造，或收到補件通知卻不願配合辦理，或逕自以自己 名義去申請農舍（詳一審卷被證11、12號）。此從85年9 月18日游清豐、柳福安在台灣宜蘭地方法院85年訴字第26 4號和解筆錄契約猶約定「被告游清豐同意出具系爭三筆 土地使用同意書給原告柳福安，以便原告向建管單位申請 補辦建造執照手續」，迄至85年9月18日游清豐父子才同
意配合補辦合夥土地上已完成建物之建照執照之手續。又 於成立和解筆錄契約才一個月即於85年10月25日，違約將 系爭958、959號土地全部訂約出讓訴外人方生發，有卷附 方生發、游清豐訂立系爭土地買賣契約書可證。則二造合 夥事業無法順利營運，完全係可歸責游清豐之事由所致， 極為明確。尤其認同協議書中上訴人所謂之「中止投資」 ，係指柳福安未依約定出資應投資之1,200萬元，未完成 建設該休息站而言。惟柳福安既已依約出資投資約定之上 限額1,200萬元，如前所述，自無所謂中止投資情事。又 該休息站更皆已大致建設完畢，係因上訴人父子不配合辦 理相關手續，致無法順利營運，上訴人主張被上訴人違約 中止投資，依約應賠償上訴人1,200萬元云云，惟查無此 情，且觀諸和解筆錄簽訂同時，復同意簽發該1,200萬元 本票交付柳福安作為債權憑證，而未作任何權利保留，則 上訴人嗣再主張前開債權與系爭抵押權擔保債相抵銷，系 爭抵押權因抵銷不存在云云，亦無可採。
五、綜上所述，本件系爭土地抵押權，係上訴人之被繼承人游清 豐為擔保被上訴人之被繼承人柳福安關於系爭土地應有部分 權利移轉登記債務，及其所簽發1,200萬元本票票款債務之 清償而設定。上訴人既未舉證證明系爭抵押權登記所擔保之 前記土地權利移轉登記債務，及1,200萬元票據債務，已經 履行給付完畢、清償消滅，其依民法第767條中段訴請塗銷 系爭抵押權，即屬無據。原審判決駁回上訴人之訴，核無不 合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲 明廢棄改判，為無理由。應予駁回上訴。至於其他各項爭點 或攻防方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無庸逐一論 述必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主主。中 華 民 國 94 年 9 月 28 日 民事第15庭審判長法 官 許正順 法 官 張 蘭
法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。