臺灣桃園地方法院民事判決
113年度重訴字第183號
原 告 王世昌
訴訟代理人 徐睿謙律師
蔡智元律師
被 告 彭美玲
被 告 黃哲徠
訴訟代理人 張麗真律師
被 告 温安章
訴訟代理人 温思廣律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於民國114年8
月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告彭美玲應給付原告新臺幣23,753,392元，及自民國113
年7月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告彭美玲負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣7,917,798元為被告彭美玲供
擔保後，得假執行；但被告彭美玲如以新臺幣23,753,392元
為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按民事訴訟法第255條第1項但書第1款、第2項規定：「訴狀
送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者不
在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯
論者，視為同意變更或追加。」本件原告起訴時訴之聲明為
：「先位聲明：1.被告彭美玲應給付原告新臺幣（下同）10
,484,272元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年
息5％計算之利息。2.被告黃哲徠應給付被告彭美玲10,484,2
72元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計
算之利息，並由原告代為受領。3.被告温安章應給付被告彭
美玲10,484,272元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止
，按年息5％計算之利息，並由原告代為受領。4.前三項聲明
，如被告彭美玲、被告黃哲徠及被告温安章其中一人已為給
付，則其餘被告就其給付範圍內免為給付義務。5.原告願供
擔保請准宣告假執行。備位聲明：被告彭美玲、被告黃哲徠
、被告温安章應連帶給付原告10,484,272元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（本院
卷一第7、8頁），後擴張聲明如後述所示，又被告均表示對
原告之擴張聲明無意見，並為本案之言詞辯論（本院卷二第
400頁），應視為同意變更或追加，自應准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠本案事實部分：
1.原告於民國104年6月19日，與被告彭美玲共同購買桃園市○○
區○○段地號1250、1627、1629、1634及1635等五筆土地（下
合稱系爭土地）之二分之一應有部分。由被告彭美玲購買上
開土地之六分之一應有部分；原告購買上開土地三分之一應
有部分，為避免產權複雜，原告與被告彭美玲約定，將其買
受之系爭土地應有部分三分之一借名登記於被告彭美玲名下
，故名義上係由被告彭美玲取得系爭土地應有部分二分之一
之所有權登記（下稱系爭借名登記契約）。
2.詎料，被告彭美玲為供自己融資之用，未經原告同意，先於
110年7月1日將其名下系爭土地持分設定第一順位最高限額
抵押權予訴外人合迪股份有限公司（下稱合迪公司）。嗣於
111年2月11日間，被告彭美玲又夥同知悉系爭借名登記契約
，且同為系爭土地共有人之被告黃哲徠及被告温安章，在被
告彭美玲與渠等間並無債權債務關係，基於朋分系爭土地利
益之意圖，被告彭美玲將在其名下之系爭土地應有部分設定
第二順位最高限額抵押權予被告黃哲徠及被告温安章。被告
彭美玲嗣後又於111年10月31日，於未經原告同意下，將其
名下系爭土地持分以信託為原因登記予被告黃哲徠。
3.嗣原告得知被告彭美玲未經其同意，為上開抵押權之設定及
信託登記後，原告於111年12月28日委託律師發函終止與被
告彭美玲間之借名登記關係暨代位終止被告彭美玲及被告黃
哲徠間之信託關係，並請求被告黃哲徠及被告彭美玲應將系
爭土地之應有部分三分之一移轉登記予原告。惟被告黃哲徠
及被告彭美玲對於原告前開函文置之不理，原告爰於112年1
月9日提起民事訴訟，請求被告黃哲徠及被告彭美玲應塗銷
系爭土地應有部分三分之一之信託登記並將所有權移轉登記
予原告，並經鈞院以112年度重訴字第17號請求塗銷信託登
記等事件（下稱前案判決）受理，並經鈞院判決：「被告黃
哲徠應將系爭土地所有權之應有部分三分之一之信託登記塗
銷，並將上開土地之所有權移轉登記予被告彭美玲。被告黃
哲徠將系爭土地所有權之應有部分三分之一移轉登記與被告
彭美玲後，被告彭美玲應將系爭土地所有權之應有部分三分
之一所有權移轉登記予原告。」前案判決於112年9月1日判
決確定。
4.原告持前案判決及確定證明書至龜山地政事務所辦理登記時
，竟遭龜山地政事務所通知被告黃哲徠名下信託登記之系爭
土地二分之一應有部分業經訴外人黃錦鶴於112年12月5日拍
定，故無法依前案判決辦理相關登記。經進一步查證確認，
訴外人黃錦鶴乃為被告黃哲徠之配偶。
5.又被告彭美玲與被告黃哲徠及被告彭美玲與被告温安章分別
間無任何債權債務關係，竟共同基於故意侵害原告之利益及
為自己不法之利益，先將被告彭美玲名下系爭土地之應有部
分悉數設定最高限額抵押權予被告黃哲徠及被告温安章，復
又將被告彭美玲名下包含原告借名登記之應有部分悉數信託
登記予被告黃哲徠。嗣被告彭美玲及被告黃哲徠得知原告終
止借名登記並請求返還系爭土地應有部分三分之一持分後，
又故意使系爭土地二分之一應有部分遭強制執行拍賣。並利
用相關強制執行程序均僅通知被告彭美玲（抵押債務人）、
被告黃哲徠（抵押義務人暨抵押權人）、被告温安章（抵押
權人）之資訊落差，在原告毫不知情且未及反應之情況下，
再以被告黃哲徠配偶黃錦鶴名義拍定系爭土地二分之一應有
部分。
6.從而，相關拍賣價金於清償被告彭美玲對第一順位抵押權人
訴外人合迪公司之借款後，剩餘價金即可回流與被告彭美玲
實際上無任何債權債務關係之被告黃哲徠及被告温安章，進
一步由被告彭美玲、被告黃哲徠及被告温安章朋分出售原告
系爭土地應有部分三分之一所得利益；同時使原告縱然取得
前案確定判決亦無從取回系爭土地持分。
㈡原告對被告彭美玲之請求部分：
被告彭美玲故意使系爭土地應有部分二分之一遭拍賣，並由
被告黃哲徠之配偶黃錦鶴於112年12月5日以35,630,088元拍
定，被告彭美玲依前案判決主文對原告所應負移轉登記系爭 土地應有部分三分之一之債務已陷於給付不能，且係因可歸 責於被告彭美玲之事由所生，而致原告無法依借名登記契約 及前案確定判決取回借名登記予被告彭美玲之應有部分，此 亦係因出名人被告彭美玲處理委任事務有故意逾越權限之行 為，對借名人即原告所生之損害。且被告彭美玲之上開行為 亦係故意以顯然悖於國民一般道德之方法侵害原告對於系爭 土地應有部分三分之一之財產權，相關行徑更已該當刑法第 342條規定之背信罪及第335條規定之侵占罪等保護被害人個 人財產法益之犯罪，且致原告受有不能取回系爭土地應有部 分三分之一之損害。又系爭土地應有部分二分之一以35,630
,088元拍定，依原告之應有部分三分之一計算，原告所受之 損害為23,753,392元，依民法第226條第1項、第544條、第1 84條第1項前段、後段及第2項之規定，擇一請求被告彭美玲 給付原告23,753,392元。
㈢原告得依民法第242條規定，以自己名義代位被告彭美玲對被 告黃哲徠行使其債權：
1.原告得依民法第226條、第544條、第184條第1項前段、後段 及第2項等規定向被告彭美玲請求損害賠償，故原告及被告 彭美玲間確存有債權債務關係。再者，被告彭美玲因自身債 信不佳，基於自身融資之目的將原告借名登記之系爭土地持 分設定最高限額抵押權予訴外人合迪公司，其資力應有不足 。又被告黃哲徠依前案判決主文，應塗銷信託登記並移轉系 爭土地應有部分三分之一予被告彭美玲，又被告黃哲徠上開 給付業已陷於給付不能，且此給付不能係可歸責於被告黃哲 徠所致，則被告彭美玲自得依民法第226條規定向被告黃哲 徠請求23,753,392元之損害賠償，又被告彭美玲怠於行使上 開權利，原告得依民法第242條規定，代位被告彭美玲行使 此債務不履行之債權，並代為受領。
2.被告彭美玲與被告黃哲徠間並無債權債務關係，被告彭美玲 卻將其名下之系爭土地之應有部分二分之一設定最高限額抵 押權予被告黃哲徠，後系爭土地應有部分二分之一遭拍定， 被告黃哲徠即得以前開最高限額抵押權受價金分配，原告依 其所有之應有部分三分之一應可得23,753,392元，於此範圍 內被告黃哲徠為無法律上原因受領價金，原告得依民法第24 2條規定代位被告彭美玲請求被告黃哲徠返還23,753,392元 ，並由原告代為受領。
㈣原告得依民法第242條規定以自己名義代位被告彭美玲對被告 温安章行使其債權：
被告彭美玲與被告温安章間並無債權債務關係，被告彭美玲 卻將其名下之系爭土地持分設定最高限額抵押權予被告温安 章。而後系爭土地應有部分二分之一遭拍定，原告依其所有 之應有部分可得23,753,392元，而被告温安章分配得21,121 ,512元。然而，被告温安章並未證明其與被告彭美玲間有任 何債權債務存在，且被告彭美玲已開立169張支票予被告温 安章，合計已給付被告温安章38,200,000元，則被告温安章 縱曾有債權存在，被告彭美玲亦已對被告温安章為清償，且 此部分亦應由被告温安章就債權存在乙節負舉證責任。被告 温安章與被告彭美玲間無債權債務關係，惟仍以系爭土地應 有部分二分之一之最高限額抵押權參與分配受償，並致被告 彭美玲受有損害，被告彭美玲自得依民法第179條規定對被
告温安章請求不當得利，又被告彭美玲怠於行使上開權利， 原告自亦得依民法第242條規定代位被告彭美玲行使上開請 求權，並代為受領。
㈤若認原告上開先位請求無理由，原告亦得請求被告三人連帶 給付原告23,753,392元：
被告彭美玲與被告黃哲徠及被告温安章各別間既無債權債務 關係，竟未經原告同意，共同以設定最高限額抵押權、信託 登記及故意使系爭土地應有部分二分之一遭受拍定等方式， 加損害於原告，使原告受有未能取回其借名登記予被告彭美 玲之土地應有部分，顯係故意以顯然悖於國民一般道德之方 法侵害原告對於系爭土地應有部分三分之一之財產權，相關 行徑更已該當刑法第342條規定之背信罪及第335條規定之侵 占罪等保護被害人個人財產法益之犯罪，且致原告受有不能 取回系爭土地應有部分三分之一之損害，原告自亦得依民法 第184條第1項前段、後段、第2項及第185條等規定請求被告 三人連帶給付23,753,392元予原告。 ㈥從而，原告先位依民法第226條第1項、第544條、第184條第1 項前段及後段及第184條第2項等規定，擇一請求被告彭美玲 給付原告23,753,392元，再依民法第242條之規定，以自己 名義代位被告彭美玲向被告黃哲徠行使民法第226條第1項給 付不能之損害賠償請求權及民法第179條之不當得利返還請 求權，原告亦得依民法第242條之規定，代位被告彭美玲向 被告温安章行使民法第179條之不當得利返還請求權；備位 則依民法第184條第1項前段、後段、第2項及第185條等規定 請求被告彭美玲等三人連帶給付原告23,753,392元。 ㈦先位聲明：1.被告彭美玲應給付原告23,753,392元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.被告黃哲徠應給付被告彭美玲23,753,392元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由原告代為受領。3.被告温安章應給付被告彭美玲23,753,392元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由原告代為受領。4.前三項聲明，如被告彭美玲、被告黃哲徠及被告温安章其中一人已為給付，則其餘被告就其給付範圍內免為給付義務。5.原告願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：1.被告應連帶給付原告23,753,392元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告部分：
㈠被告彭美玲則以：
1.原告與被告彭美玲應屬合夥關係，並非借名登記，且系爭土 地應有部分登記予被告彭美玲，不論被告彭美玲如何處分均 係就自己所有之物處分或設定負擔，且原告早已知悉被告彭 美玲以系爭土地向合迪公司借款，是被告彭美玲就合迪公司 聲請強制執行而遭拍定乙節，無庸負損害賠償之責。前案判 決只是原告要求被告彭美玲配合說明，被告彭美玲始配合表 示為借名登記，然被告彭美玲根本不知何謂借名登記。 2.原告、被告彭美玲、訴外人藍國瑞因資金不足，於簽訂系爭 土地買賣契約時向被告黃哲徠借貸2,000萬元，並將登記於 被告彭美玲之系爭土地之二分之一應有部分設定最高限額抵 押權與黃哲徠，是原告、被告彭美玲、藍國瑞均對被告黃哲 徠負連帶給付責任，原告主張被告彭美玲對被告黃哲徠無任
何債權債務關係，應屬無據。原告與被告彭美玲、黃哲徠於 111年間有簽訂協議書，約定將系爭土地應有部分之二分之 一以買賣為原因移轉與被告黃哲徠，然因買賣需繳納高額之 稅賦，故改以信託移轉辦理登記，其亦經原告同意，原告主 張侵權行為為無理由。
3.被告彭美玲將系爭土地之應有部分二分之一設定最高限額抵 押權與被告黃哲徠係因原告及被告彭美玲有向被告黃哲徠借 款2,000萬元尚未清償。被告温安章部分，係因被告彭美玲 為訴外人劉承澤於109年間向被告彭美玲借個人票據作為還 款使用，被告彭美玲始開立支票及本票供被告温安章收執， 温安章則將借款以自己名義或以錦庚精密機械有限公司名義 匯入被告彭美玲之帳戶，自109年4月8日起至110年12月7日 ，被告温安章共匯入4,860萬元，被告温安章要求就尚未清 償之借款設定抵押權以供擔保，被告彭美玲始將系爭土地之 應有部分二分之一一併設定抵押權予被告温安章，然嗣後被 告彭美玲與劉承澤已清償被告温安章至少5,440萬元，即對 被告温安章之借款已全部清償完畢等語，資為抗辯，並聲明 ：原告先位、備位之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡被告黃哲徠則以：
1.被告黃哲徠與彭美玲共同出資購買系爭土地，價金共1億1,8 02萬元，產權各二分之一，買賣契約簽訂後，被告彭美玲告 知其購買部分係與藍國瑞合資，並向被告黃哲徠借款2,000 萬元，被告黃哲徠則要求擔保物，被告彭美玲即將系爭土地 之應有部分二分之一設定第一順位抵押權予被告黃哲徠，被 告黃哲徠於104年6月29日匯款2,000萬元予被告彭美玲，又 被告彭美玲、藍國瑞及原告另有簽訂借貸契約書，並口頭約 定兩年後還款。
2.於106年5月中旬，被告彭美玲表示欲再以系爭土地向銀行借 款，以清償對被告黃哲徠之借款，但因系爭土地已設定第一 順位抵押權，而遭銀行拒絕，被告黃哲徠乃順應被告彭美玲 之意，塗銷2,000萬元之抵押權。被告黃哲徠塗銷抵押權後 ，被告彭美玲以系爭土地之應有部分二分之一向合迪公司借 款，並設定1,020萬元之最高限額抵押權，被告黃哲徠遂要 求被告彭美玲應將抵押權回復登記，但被告彭美玲竟將原來 2,000萬元之債權與被告温安章共同設定8,000萬元，被告黃 哲徠為第二順位抵押權之1/4。
3.被告黃哲徠於104年購買土地時，並不知悉被告彭美玲之部 分有原告之出資，直至111年10月24日原告與被告彭美玲因 土地管理問題協議將彭美玲名下系爭土地移轉給被告黃哲徠 ，以被告黃哲徠為借名登記人，並簽訂借名登記協議書，被
告黃哲徠始知悉原告擁有系爭土地之權利。又依照原告、被 告彭美玲、藍國瑞之投資合作協議書，其均對所簽訂之借貸 契約書負擔連帶債務，故原告亦為2,000萬元債務之連帶債 務人，且原告亦曾以匯款支付2,000萬元借款之利息，是原 告主張2,000萬元為虛偽債權，為無理由。 4.原告已知悉被告彭美玲以系爭土地之應有部分二分一作為2, 000萬元債權之擔保，被告黃哲徠並無不當得利，亦未造成 原告、被告彭美玲之損害。且系爭土地遭拍賣是因為被告彭 美玲債務不履行所致，與被告黃哲徠無關，前案判決後，因 系爭土地遭合迪公司查封，被告亦無從依前案判決移轉登記 ，是被告黃哲徠無可歸責之事由。另在前案判決訴訟中被告 黃哲徠、彭美玲本願意塗銷及移轉系爭土地之所有權登記， 然卻遭原告拒絕，乃是因為原告欲透過前案判決創造證據， 因原告與被告彭美玲間應屬合夥關係，而非借名登記關係等 語，資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢被告温安章則以：
被告温安章因借款、本票及支票之法律關係，對被告彭美玲 有5,110萬元的之本息債權，被告彭美玲尚未清償，且被告 温安章只是經由法院通知始被動參與分配，並不知原告與被 告彭美玲間就系爭土地存有借名登記之關係，另被告彭美玲 對被告温安章亦無不當得利之請求權存在，原告應就上開事 實負擔舉證之責等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴及假 執行之聲請均駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、本院之判斷：
原告先位主張被告彭美玲依民法第226條第1項、第544條、 第184條第1項前段、後段及第2項之規定，應賠償原告23,75 3,392元，被告黃哲徠、温安章則應分別依民法第226條、第 179條之規定給付被告彭美玲23,753,392元，原告自得代位 被告彭美玲向被告黃哲徠、温安章請求，並由原告代為受領 ，被告三人間就上開債務應屬不真正連帶；備位則主張，被 告三人共同侵害原告對於系爭土地應有部分三分之一之財產 權，依共同侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付原告23 ,753,392元等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是 本件爭點為：㈠原告請求被告彭美玲給付告23,753,392元， 是否有理由？㈡原告得否代位被告彭美玲向被告黃哲徠請求 告23,753,392元，並由原告代為受領？㈢原告得否代位被告 彭美玲向被告温安章請求告23,753,392元，並由原告代為受 領？㈣原告得否請求被告連帶給付原23,753,392元？茲分述 如下：
㈠原告請求被告彭美玲給付告23,753,392元，為有理由： 1.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又確定的給付判決 既生執行力，債務人如不依判決履行，應負債務不履行之責 。經查，被告彭美玲與原告間存有借名登記之法律關係，被 告彭美玲將其登記所有之系爭土地之應有部分二分之一信託 登記與被告黃哲徠，後經原告代位被告彭美玲提起訴訟請求 被告黃哲徠應將系爭土地應有部分三分之一之信託登記塗銷 ，並將所有權登記予被告彭美玲，被告彭美玲復應將系爭土 地應有部分三分之一移轉登記予原告，此有前案判決在卷可 佐（本院卷一第31-37頁），並經本院調閱前案判決卷宗核 閱無訛，是足認被告彭美玲依前案判決負有移轉系爭土地應 有部分三分之一予原告之義務。
2.然被告彭美玲未依前案判決將系爭土地之之應有部分三分之 一移轉登記予原告，並因未清償對合迪公司之欠款，使系爭 土地二分之一遭合迪公司拍賣，原告因而無從依前案判決取 得系爭土地之之應有部分三分之一，此經本院調閱本院112 年度司執字第65409號給付票款執行事件（下稱系爭執事件 ）之卷宗核閱屬實，是系爭土地無從移轉登記予原告，自屬 可歸責於被告彭美玲，又系爭土地應有部分之二分之一以35 ,630,088元遭拍定（本院卷第275頁），則經換算後，原告 因無法取得系爭土地應有部分三分之一所受之損害應為23,7 53,392元（計算式：35,630,088×2÷3＝23,753,392），是原 告依民法第226條第1項之規定，主張被告彭美玲應給付原告 23,753,392元之損害賠償，應屬有據。至被告彭美玲辯稱是 因合迪公司聲請強制執行而遭拍定，應無庸負損害賠償之責 等語，要屬無據。又原告係依民法第226條第1項、第544條 、第184條第1項前段、後段及第2項之規定，擇一請求被告 彭美玲賠償上開金額，則本院既已依民法第226條第1項認原 告此部分請求有理由，則其餘部分，本院自無庸再審酌，併 此敘明。
2.另被告彭美玲辯稱其與原告間並無借名登記契約，其在前案 判決所述僅係配合原告等語，然被告彭美玲已於前案判決訴 訟中明確表示對於與原告間有借名登記乙節不爭執，並經本 院以前案判決被告彭美玲應將系爭土地之應有部分三分之一 移轉登記與原告，是其自屬前案判決既判力所及之範圍，是 被告彭美玲自對原告負有移轉登記系爭土地應有部分三分之 一之義務，被告彭美玲前開所辯，顯無理由。
㈡原告得否代位被告彭美玲向被告黃哲徠請求告23,753,392元 ，並由原告代為受領？
1.原告固主張被告黃哲徠依前案確定判決主文塗銷信託登記並 移轉系爭土地應有部分三分之一予被告彭美玲乙節業已陷於 給付不能，且此給付不能係可歸責於被告黃哲徠所致，則被 告彭美玲得依民法第226條規定向被告黃哲徠請求23,753,39 2元之損害賠償，從而，原告亦得依民法第242條規定代位被 告彭美玲行使此債務不履行之債權並代為受領等語。經查， 原告對被告彭美玲有上開損害賠償債權，業如上述，被告彭 美玲又因未依約清償對合迪公司之貸款，而使系爭土地遭拍 賣，其資力不足亦可認定。前案判決被告黃哲徠應將系爭土 地之應有部分三分之一之信託登記塗銷，並將所有權移轉登 記與被告彭美玲，是被告黃哲徠應有負有塗銷信託登記及將 系爭土地應有部分三分之一之所有權移轉登記與被告彭美玲 之義務。亦堪認定。
2.按土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記 或因法院裁定而為清算登記後，未為塗銷前，登記機關應停 止與其權利有關之新登記，土地登記規則第141條定有明文 ，又前案判決係於112年9月1日確定，系爭土地則於112年7 月4日因被告彭美玲未依約清償借款而遭合迪公司為查封登 記，足認系爭土地依土地登記規則第141條於112年7月4日已 無從再為變更登記，從而，難認被告黃哲徠在112年9月1日 後未依前案判決辦理塗銷信託登記有何可歸責之情形，是被 告彭美玲不得依民法第226條第1項之規定，向被告黃哲徠主 張債務不履行之損害賠償責任，原告主張其代位被告彭美玲 向被告黃哲徠主張上開權利，並由原告代為受領23,753,392 元，即屬無據。
3.原告另主張被告彭美玲與被告黃哲徠間並無債權債務關係， 被告黃哲徠以抵押權人之身分受領分配款共計7,207,550元 ，應屬不當得利，原告得依民法第242條規定代位被告彭美 玲請求被告黃哲徠返還23,753,392元，並由原告代為受領等 語。
4.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。次按無法律上之原因而受利 益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條亦有明 文。原告主張被彭美玲對被告黃哲徠有不當得得利請求權乙 節，自應由原告負擔舉證之責，先予敘明。就被告黃哲徠確 實有借款2,000萬元與被告彭美玲乙節，業具被告黃哲徠提 出借貸契約書、匯款申請書可證(本院卷一第445-449頁)， 足認被告彭美玲、黃哲徠間確實有2,000萬元之借款債權債 務存在，是被告黃哲徠以其抵押權人及被告彭美玲之債權人 身份受領系爭土地之分配款共計7,207,550元，難認被告黃
哲徠有何不當得利可言，復原告未就被告黃哲徠有無法律上 之原因而受有被告彭美玲之利益乙節，提出其他證據供本院 審酌，難認其已盡舉證之責，本院無從為有利原告之認定， 是原告主張代位被告彭美玲向被告黃哲徠請求不當得利23,7 53,392元部分，亦無理由，應予駁回。
㈢原告不得代位被告彭美玲向被告温安章請求告23,753,392元 ：
1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242條第1項固有明文。然民法 第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全 債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人 果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之 可言（最高法院65年度台上字第381號裁判意旨可資參照） 。由上可知，債權人代位債務人行使權利，須債務人確有此 權利存在，且債務人怠於行使其權利，債權人方可代位債務 人行使，合先敘明。
2.原告固主張被告彭美玲怠為對被告温安章請求不當得利，故 原告應得代位彭美玲向被告温安章請求給付23,753,392元， 並由原告代為受領等語。然查，系爭土地經本院以系爭執事 件拍賣，並經本院製作分配表，後被告彭美玲、被告黃哲徠 就被告温安章得否參與分配乙節，於113年3月19日提起分配 表異議之訴，並經本院以113年度重訴字第173號分配表異議 之訴案件審理中，是足認被告彭美玲已對被告温安章積極行 使其權利，要無怠於行使其權利之情形，是依上開規定，原 告無從代位被告彭美玲向被告温安章請求不當得利，原告此 部分請求，為無理由，應予駁回。
㈣原告請求被告連帶給付23,753,392元，為無理由： 1.原告主張被告彭美玲與被告黃哲徠及被告温安章各別間既無 債權債務關係，竟未經原告同意，共同以設定最高限額抵押 權、信託登記及故意使系爭土地應有部分二分之一遭受拍定 等方式，加損害於原告，使原告受有未能取回其借名登記予 被告彭美玲之土地持分，顯係故意以顯然悖於國民一般道德 之方法侵害原告對於系爭土地應有部分三分之一之財產權， 原告自得依民法第184條第1項前段、後段、第2項及第185條 等規定請求被告連帶給付23,753,392元予原告等語。 2.被告黃哲徠、温安章並無侵權行為：
⑴按共同侵權行為之成立，必共同行為人均已具備侵權行為之 要件，且以各行為人故意或過失不法之行為，均係所生損害 之共同原因（即所謂行為關連共同）始克成立（最高法院11 0年度台上字第204號判決意指參照）。而不法侵權行為之成
立，須具有違法性、歸責性，並不法行為與損害間應有相當 因果關係，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權 行為之成立要件應負舉證責任，揆諸上開見解，原告自應對 被告均已具備侵權行為之要件乙節負擔舉證之責。 ⑵又按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約， 出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理 、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借 名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為 該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人 ，自屬有權處分，無無權處分可言（最高法院103年度台上 字第1518號判決意指參照）。經查，被告彭美玲將登記在其 名下之系爭土地之應有部分二分之一於111年2月11日設定抵 押權與被告黃哲徠、温安章，並於111年10月31日信託登記 與被告黃哲徠（本院卷一第39-53頁），又被告彭美玲既登 記為系爭土地有部分二分之一之所有權人，則其信託登記、 設定抵押權予被告黃哲徠、温安章均屬有權處分，被告黃哲 徠、温安章因此登記為抵押權人、信託人，難認有何故意、 過失可言。再者，系爭土地係因被告彭美玲未依約清償對合 迪公司之債務，而由合迪公司聲請拍賣，實無從認定被告黃 哲徠、温安章有故意使系爭土地遭拍賣而侵害原告財產權之 情形，是此亦難認被告黃哲徠、温安章，有何故意、過失可 言，或有故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之情形 。至原告主張被告黃哲徠、温安章之行為已該當刑法第342 條規定之背信罪及第335條規定之侵占罪等語，然就被告黃 哲徠、温安章並未為原告處理任何事務，亦未侵佔系爭土地 ，尚難認有違反保護他人之法律之情形。另系爭土地之應有 部分二分之一既遭本院拍賣，則任何人均有應買之權利，自 不能以拍定人為被告黃哲徠之配偶，即遽認定被告有共同侵 權行為。
⑶至原告主張被告明知系爭借名登記契約仍設定抵押權，應屬 不法侵害原告之權利等語。然就被告黃哲徠、温安章於111 年2月11日是否明知原告與被告彭美玲間之借名登記關係乙 節，證人廖承堅於本院證稱，我在111年間有與原告、被告 彭美玲、温安章就系爭土地之過戶問題進行討論，在場的人 都知道原告有系爭土地之持份，當天條件沒有談好，所以沒 有過戶等語（本院卷二第10-13頁），查被告温安章之抵押 權登記係於111年2月11日登記完成，證人上開所述，尚無從 特定其討論時間係於111年2月11日前，故證人上開證述無法 證明被告温安章於111年2月11日前已明確知悉系爭借名登記 契約之存在。另原告、被告彭美玲、黃哲徠有於111年10月2
4日簽立協議書，其內容約定原告、被告彭美玲同意由被告 黃哲徠擔任系爭土地之借名登記人等語（本院卷一第416頁 ），是被告黃哲徠以此主張其於111年10月24日始知悉原告 與被告彭美玲間有借名登記關係，尚屬有據，復原告未就被 告黃哲徠、温安章於111年2月11日前已知悉原告與被告彭美 玲間有借名登記關係乙節，提出證據供本院審認，難認原告 此部分主張為真實，是原告以此主張被告黃哲徠、温安章有 侵權行為乙節，亦乏所據。復原告就被告黃哲徠、温安章有 民法第184條、185條所規定之共同侵權行為乙節，未提出其 他證據舉證以實其說，難認原告請求有據，是原告主張被告 有共同侵權行為，而應連帶賠償原告23,753,392元等情，為 無理由，應予駁回。
3.就被告彭美玲部分，本院既已依民法第226條第1項之規定， 認被告彭美玲應給付原告23,753,392元，則就被告彭美玲是 否應依侵權行為之規定給付原告23,753,392元有侵權行為乙 節，本院自無庸再審酌，附此敘明。
四、遲延利息：
末按民法第233條第1項規定：「遲延之債務，以支付金錢為 標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」同法 第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為百分之5。」同法第229條第2項規 定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。」查本件損害賠償債務 ，以支付金錢為標的，且給付並無確定期限，而本件起訴狀 繕本係於113年7月14日送達被告彭美玲，有本院送達證書附 卷可證（本院卷一第213頁），是被告彭美玲應於113年7月1 5日起負遲延責任，是原告併為請求被告彭美玲應自113年7 月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，應屬有據。五、綜上所述，原告依民法第226條第1項之規定，請求被告彭美 玲給付原告23,753,392元，及自113年7月15日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之 請求，為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分， 合於法律規定，爰酌定相當擔保金額宣告之，並依民事訴訟 法第392條第2項之規定，依職權宣告被告彭美玲得預供擔保 免為假執行；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而 失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，
經審酌核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明 。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 114 年 10 月 23 日 民事第一庭 法 官 江碧珊正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 10 月 23 日 書記官 林冠諭
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