臺灣高等法院民事判決 94年度上字第187號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 謝天仁律師
被 上訴人 欣新安瓦斯防爆設備股份有限公司
法定代理人 蔡英美
訴訟代理人 葉瑞祺
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年1月18
日臺灣臺北地方法院92年度訴字第5778號第一審判決提起上訴，
，本院於94年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決應廢棄。
二、上開廢棄部分，請求改判駁回被上訴人第一審之訴及假執行 聲請。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、上訴人用以支付購買系爭房屋之訂金及期款共 160萬元之支 票，係訴外人莊榮兆所贈與，而非上訴人向莊榮兆所借貸。參、證據：除援用原審提出者外，補提臺北市立和平醫院診斷書 影本1件、漢中街郵局存證信函第977號及掛號郵件收件回執 影本各1件、民事假扣押聲請狀影本1件、莊榮兆提起訴訟之 統計表1件、莊榮兆手稿影本1件、起訴書影本 1件，並聲請 訊問證人林辰彥、林青松、劉百合。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、本件訴訟標的，第一為消費借貸，第二為不當得利，第三為 侵權行為。
參、證據：除援用原審提出者外，補提公司基本資料查詢 1件、 資產負債表影本1件、電話錄音譯文1件、驗傷診斷書影本 1 件、臺中地方法院檢察署檢察官94年度偵續字第97號起訴書 影本1件為證，並聲請訊問證人莊榮兆、劉百合、陳敏秀。 理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於91年11月 5日簽發受款人為 訴外人黃玉彬，面額新台幣 (以下同)10 萬元之支票，作為 被上訴人為發展業務之用，而委託其董事兼總經理即訴外人
莊榮兆購買訴外人黃玉彬所有之臺北市○○區○○街147巷5 號 4樓房地（下稱系爭房地）之訂金。適莊榮兆之友人即上 訴人稱伊有意購買系爭房屋，且可協助被上訴人拓展業務， 惟暫時現金不方便，擬向莊榮兆借款，並稱俟伊所有桃園縣 蘆竹鄉○○街70號房屋出售後即行還款，莊榮兆認上訴人之 計畫可行，且被上訴人亦可節省購屋成本，即將上開支票持 交上訴人用以購買系爭房屋。惟莊榮兆並未將上情告知被上 訴人，被上訴人因莊榮兆為總經理之故，亦未詳加查核買賣 契約，以為已購得該屋。嗣於同年11月18日，被上訴人據莊 榮兆報請，另簽發指名黃玉彬，面額各50萬元之支票 3張， 委由莊榮兆交付購屋期款，而莊榮兆仍將該 3張支票借予上 訴人，上訴人並持交出賣人以為上訴人自行購屋之期款。嗣 被上訴人發現上情，不同意莊榮兆之決定，即未開立購屋尾 款支票，並協調莊榮兆向上訴人請求返還借款，惟無結果。 92年 2月10日被上訴人乃遣人與上訴人協商，謂上訴人用以 購屋之支票為被上訴人所有，應該返還，上訴人辯稱係向莊 榮兆所借，如三個月內無法還款，願將系爭房屋過戶予莊榮 兆指定之被上訴人名下等語。詎三個月屆滿，上訴人非但未 還款，甚至將系爭房屋設定高額抵押，致被上訴人請求過戶 系爭房屋已無實益。莊榮兆已將對上訴人之借款債權讓與被 上訴人。又上訴人取得購屋支票，對被上訴人言，係無法律 上之原因。又上訴人非不知購屋支票為被上訴人所有且用途 為何，莊榮兆無權處置，竟仍收受購買系爭房屋，與莊榮兆 構成共同侵權行為。爰依借貸、不當得利、侵權行為法律關 係，請求上訴人給付 160萬元及自92年12月20日起至清償日 止，按年息5%計算之利息（被上訴人逾上開部分之請求，經 原審判決敗訴確定）。
上訴人對其向黃玉彬購買系爭房屋及其訂金、期款共 160萬 元係由被上訴人簽發，受款人黃玉彬之支票 4紙支付之情不 爭執。但否認其向莊榮兆借款 160萬元，或其有不當得利， 或與莊榮兆共同侵害被上訴人權利之情。辯以：該 160萬元 係莊榮兆基於與上訴人為男女朋友而贈送予上訴人作為購屋 之用，支票係由莊榮兆直接交付代書鍾耀泉，上訴人完全未 經手該 4紙支票，亦未詢問莊榮兆該資金來源，上訴人主觀 上自不可能具有惡意，上訴人取得該權利具有法律上原因， 且該支票已兌現，對被上訴人自不成立不當得利。上訴人主 觀上並不具故意或過失，亦無從與莊榮兆對被上訴人成立侵 權行為等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）二、被上訴人主張其簽發受款人為黃玉彬，面額分別為10萬元支
票1紙，面額50萬元支票3紙，委託其總經理莊榮兆購買黃玉 彬所有系爭房地。詎上訴人向莊榮兆借款，莊榮兆將該 4紙 支票交上訴人，用以支付上訴人自行向黃玉彬購買系爭房地 之訂金及期款，上訴人向莊榮兆借款 160萬元，莊榮兆將對 上訴人之借款債權讓與被上訴人，依借貸、債權讓與法律關 係請求上訴人給付 160萬元及遲延利息。上訴人則否認其與 莊榮兆間有借貸關係，並以上揭情詞置辯。經查：㈠、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號判例意旨參 照) 。
㈡、被上訴人主張上訴人向莊榮兆借貸金額共 160萬元，二人未 約定利息、清償期。莊榮兆持被上訴人為發票人，受款人為 黃玉彬之面額10萬元支票1紙、面額50萬元支票3紙交上訴人 ，由上訴人交予黃玉彬，面額10萬元支票係91.11.15交付， 面額50萬元支票 3紙係11月18日交付，並以證人莊榮兆之證 言為據（參見本院卷第34、35頁）。
１、查證人莊榮兆於原審固證稱「我當時的意思是我們與法務部 的訴訟如果打贏，我願意撥出一部分的賠償當作酬謝，可能 因此劉小姐誤認這是贈送。贈送不可能我拿公司的錢贈送， 贈送也有限度，當時的錢我可以作主，所以我就借出去，」 ，「實際上10萬元支票是91.11. 5在漢中街交付，11月18日 劉小姐要借錢，我把支票交給劉小姐，劉小姐把支票交給代 書，我就沒有問。…」等語（見原審卷第156-157頁）。２、惟查系爭4紙支票受款人均係黃玉彬，且為禁止背書轉讓（ 有被上訴人提出之支票影本4紙可稽，見原審卷第7頁），若 上訴人確向莊榮兆借款，且依莊榮兆證言其可以作主，何以 支票受款人不記載上訴人之名？此即與情理有違。況依證人 鍾耀泉（即本件買賣代書）於原審結證「，（91.11. 5）當 時只是訂金，簽立訂金收據，是莊先生與劉小姐，莊先生提 10萬元支票，其中 2萬元現金，但現金是誰提出的我不記得 了，總共是12萬元，…」，「（11月18日）莊先生與劉小姐 、周女士、及周女士的女兒在場，當天 3張支票是莊先生提 出來的。」，「一定會有買方，房屋你們說過給誰我就這樣 辦理，支票是交給買方，我問誰要做買方，莊先生與被告溝 通好由被告作買方我才這樣立約。」等情（見原審卷第148- 149頁），亦可證91.11. 5及同年11.18均係由莊榮兆提出支 票，並非由上訴人提出支票，若上訴人確向莊榮兆借款，衡 情應係由莊榮兆將借款（或票據）交付上訴人，再由上訴人
將借得之款項（票據）交付出賣人，且若係上訴人向莊榮兆 借款購屋，上訴人可逕行告知代書鍾耀泉買受人係其本人， 何需「莊先生與被告溝通好由被告作買方」？又被上訴人於 原審起訴之初主張之事實為「被告（即上訴人）受原告（即 被上訴人）之託…，向黃玉彬購買伊所有不動產…，原告並 開立禁止背書轉讓指名黃玉彬支票 160萬元予被告轉交黃玉 彬作為購買房地價金之一部，…詎被告意圖不法所有，竟將 系爭房屋過戶在被告自己名下…」等情（見原審卷第4- 5頁 ），於本院則陳稱「因莊榮兆違反被上訴人委託意旨，將系 爭支票提供予上訴人，經被上訴人質問下，始稱借款予上訴 人，被上訴人乃要求莊榮兆讓與借貸債權。到底莊榮兆與上 訴人間，就系爭支票之關係為何，被上訴人不得而知，」等 語（見本院卷第69頁），亦見其主張之事實前後不一。又被 上訴人於原審提出上訴人92. 2.10出具之文書一紙（上訴人 主張係遭脅迫簽立），其內容為「本人願於 3個月內將漢中 街房子過戶於莊榮兆名下（指定欣欣安公司）」（見原審卷 第20頁），若上訴人果向莊榮兆借款，上訴人應返還者乃借 款，何以書立上開內容之文書？
㈢、依上所述，證人莊榮兆之證言難認與事實相符。被上訴人所 舉證據無從證明上訴人與莊榮兆間有借貸之合意。另被上訴 人所提書狀雖謂「另上訴人亦書立切結書，答應還款，足證 消費借貸確有其事，」云云（見本院卷第41頁），惟被上訴 人並未提出其指之「切結書」，是被上訴人此部分主張自無 從認為真正。從而，即難認莊榮兆對上訴人有消費借貸返還 請求權，莊榮兆自無從將對上訴人之債權讓與被上訴人。被 上訴人依借貸及債權讓與法律關係，請求上訴人給付 160萬 元及遲延利息，為無理由，不應准許。
三、被上訴人主張系爭支票係被上訴人簽發，被上訴人未授權莊 榮兆予上訴人，或用於支付上訴人自行購屋價款，被上訴人 與上訴人間無任何法律關係，系爭支票已兌現充為上訴人購 買系爭房地之部分價金，被上訴人之票據權利或現金即受有 損害，上訴人受有不用支付 160萬元買賣價款之利益等語（ 參見本院卷第34頁、41頁）。上訴人則謂莊榮兆與上訴人係 男女朋友關係，莊榮兆出資協助上訴人購屋，乃人情之常， 其受有利益之法律上原因，係因莊榮兆之贈與云云。經查：㈠、
１、證人林青松於本院結證「（上訴人訴訟代理人問：是否知道 莊榮兆與劉素美有無特別的關係？）食色性也，他們二人都 有承認有男女關係。」（見本院卷第102頁）。２、證人鍾耀泉於原審結證系爭 4紙支票係莊榮兆提出，伊有問
誰要做買方，莊榮兆與上訴人溝通後由上訴人作買方等情， 已如上述。另證人於原審亦證述「…聽他（莊榮兆）的意思 （房子）要過戶給被告」（見原審卷第149頁）。３、證人簡利如（即上訴人之女）於原審證述「要買房子這件事 我知道，之前我們還住新莊，莊叔叔（莊榮兆）一個星期會 來一、二次，…後來我們就去中華路附近看房，…莊叔叔就 說要媽媽買，要用媽媽的名字，搬進去一段時間後，…補習 回來後已經很晚了，我就看到陳秘書要來看媽媽，…，後來 莊叔叔就出來開門，他們二個進去就很兇，陳秘書進去就打 莊叔叔，說睡人家床上就要買房子給人家，還叫我不要學我 媽，說我媽不要臉，…」（見原審卷第152頁）。４、證人林辰彥於本院結證「協調日期我忘記，有一天劉小姐告 訴我，他在桃園被打，是莊太太叫人去打他的，我問莊榮兆 ，他說是因房子的糾紛，是公司的錢買房子登記在劉小姐名 下，被莊太太發覺產生糾紛，希望劉小姐把房子過戶回去給 公司。劉小姐不同意說是莊榮兆送的，我就告訴他們兩個， 改天到我事務所協調。後來有來事務所，莊先生說先過戶回 去，以後再說，劉小姐不同意，沒有達成協議，劉小姐希望 馬上處理，莊先生希望先過回去再說。」，「我觀察上他們 兩人之間好像有男女之情，我就說人家有小孩也要過生活， 叫莊榮兆趕過處理，當時莊先生笑笑，沒有回答。」，「（ 被上訴人訴訟代理人問：協調中，有無聽到莊榮兆說，買房 子的錢是他送的？）他是講是公司的錢被發覺，他沒有提到 是不是送的。」（見本院卷第87-89頁）。５、依上所述，上訴人抗辯其與莊榮兆係男女朋友，係爭 160萬 元係莊榮兆資助（贈與）其購屋乙節，核與情理無違，應堪 採信。
㈡、上訴人受利益係因莊榮兆之贈與，而被上訴人受損害亦係因 莊榮兆違背被上訴人之指示。被上訴人未舉證證明上訴人知 悉莊榮兆違背被上訴人之指示（見下述四）。從而，被上訴 人依不當得利法律關係請求上訴人給付 160萬元及遲延利息 ，亦無理由，不應准許。
四、被上訴人主張其委託被上訴人公司之董事兼總經理莊榮兆購 買系爭房屋，系爭支票係被上訴人簽發擬予出賣人黃玉彬， 莊榮兆違反被上訴人指示，將非屬其所有之系爭支票供上訴 人使用，上訴人亦欣然接受。系爭支票經影印為上訴人購屋 買賣契約之附件，買賣契約為上訴人所親簽，故上訴人明知 系爭支票非莊榮兆所有，上訴人亦能知悉蔡英美斷不可能同 意莊榮兆將被上訴人公司之支票贈與上訴人。上訴人與莊榮 兆二人共同侵害被上訴人之票據權利等情（參見原審卷第37
頁、本院卷第35頁、42- 43頁）。上訴人則否認知悉莊榮兆 無權處分系爭支票，辯以房子是莊榮兆與上訴人一起去找的 ，莊榮兆與被上訴人間之事情不清楚等語。
查證人莊榮兆於原審證稱「…當時的錢我可以作主，…」（ 見原審卷第 156頁），是被上訴人主張上訴人明知系爭支票 非莊榮兆所有，與莊榮兆共同侵害被上訴人之票據權利云云 ，即難認為真正。又莊榮兆為被上訴人法定代理人之配偶， 且為被上訴人公司之董事兼總經理（為被上訴人所是認，參 見原審卷第 226頁），上訴人抗辯被上訴人係家族公司，莊 榮兆與被上訴人間內部實情如何，其不知情云云，核與情理 無違，堪予採信。被上訴人復未舉證證明上訴人有與莊榮兆 共同侵權行為情事。從而，被上訴人依侵權行為法則，請求 上訴人給付160萬元及遲延利息，亦屬無據。五、綜上所述，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於借 貸、不當得利、侵權行為之法律關係，請求上訴人給付 160 萬元及遲延利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之 宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示 。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結 果不生影響，爰不一一論述。被上訴人於94.7.1具狀聲請訊 問證人莊榮兆、劉百合、陳敏秀核無必要，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 6 日 民事第九庭 審判長法 官 吳景源
法 官 連正義 法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 9 月 6 日 書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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