臺灣桃園地方法院刑事判決
114年度訴字第56號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 謝明峻
選任辯護人 楊敏宏律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年
度偵字第24007號、第51711號、第51712號），本院判決如下：
主 文
謝明峻犯如附表一編號1至4主文欄所示之罪，共肆罪，各處如附表一編號1至4主文欄所示之刑及沒收。
扣案如附表編號1、2、4、5所示之物均沒收。 犯罪事實
一、謝明峻明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、α -吡咯烷基苯異己酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 明定之第三級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有，竟分 別為下列行為：
㈠基於販賣第三級毒品以營利之犯意，使用通訊軟體微信暱稱 「峻」之帳號與古騰緯聯繫討論毒品交易內容，並於民國11 3年3月28日1時許，在桃園市○○區○○路000號內，以新臺幣（ 下同）1,800元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮成分之咖啡包10包予古騰緯。
㈡再基於販賣第三級毒品以營利之犯意，使用通訊軟體微信暱 稱「峻」之帳號與古騰緯聯繫討論毒品交易內容後，於於11 3年4月1日16時許，在桃園市○○區○○路0段000號前，以1,500 元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖 啡包10包予古騰緯。
㈢其可預見含毒品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）通常混合 二種以上之毒品成分，基於意圖販賣而持有第三級毒品而混 合兩種以上毒品之犯意，於113年4月26日15時許向鍾傑名（ 鍾傑名涉犯毒品危害防制條例部分，由檢察官另案起訴）購 得含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮毒品成 分之外包裝為小熊圖樣、B@BY字樣之毒品咖啡包50包而持有 之，並伺機販賣予他人。
㈣又基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於113年4月29日1 時許向游予鋕（游予鋕涉犯毒品危害防制條例部分，另案起 訴）購得含有α-吡咯烷基苯異己酮毒品成分之彩虹菸8包、共 144支而持有之，並伺機販賣予他人。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本案認定事實所引用被告以外 之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時對 於證據能力均表示無意見（見本院卷第73頁），且迄本院言 詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第117至126頁），復 經本院審酌各該證據作成之客觀情況，均無違法不當，無不 宜作為證據之情事，認作為證據均屬適當，均具有證據能力 。
二、又本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間均具 有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，是 依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見 臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第24007卷【下稱偵卷】第 93至95頁；本院卷第124頁），核與證人古騰緯於警詢與偵 訊時證述、證人游予鋕於偵訊時之證述之情節大致相符（見 臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第51712卷【下稱偵51712 卷】第37至45頁；偵卷第105至108頁、第165至169頁），並 有監視器畫面照片、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片、謝明峻與古騰緯於11 2年12月23日之對話譯文、桃園市政府警察局中壢分局114年 3月25日函檢附114年3月13日職務報告、中壢分局刑事案件 報告書等在卷可佐（見偵卷第26頁、第53至59頁；臺灣桃園 地方檢察署113年度警聲搜字第1036號卷第41頁；本院卷第2 5至36頁），及扣案如附表二編號4所示之物在卷，又扣案如 附表二編號1、2所示之物檢出含有第三級毒品α-吡咯烷基苯 異己酮與第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲 基-N,N-二甲基卡西酮成分、證人古騰緯於另案搜索時所為 警查扣之咖啡包，經送鑑定後檢出含有第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮成分等節，有內政部警政署刑事警察局113年9月3
日鑑定書與內政部警政署刑事警察局113年8月9日刑理字第1 136097198號鑑定書附卷可參（見偵卷第137至139頁；偵517 12卷第85至87頁），足認被告前開任意性自白與事實相符， 應堪採認。
㈡按毒品非法交易向為政府查禁重罰，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被查獲重罰風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴（最高法院112年度台上字第1697號判決意旨參 照）。被告於犯罪事實欄一、㈠與㈡所示之時間地點，以犯罪 事實欄一、㈠與㈡所示之價格，出售證人古騰緯，自屬有償交 易行為，且被告亦自承我取得毒品之成本是130元，我賣他1 50元，我賺價差20元等語（見偵卷第17頁），堪認被告確係 基於營利意圖而為本案販賣第三級毒品咖啡包犯行無訛。 ㈢觀諸本案扣案如附表二編號2所示之毒品咖啡包照片，可知前 開毒品咖啡包數量非少且具有制式包裝，外包裝上印有相同 圖案、文字，亦有齊一之封裝，此封裝方式又無法直接看到 內容物，顯非個人隨意散裝販售之情形，而係製造者以相當 之規模一次製造出相當數量之毒品咖啡包，並試圖以此方式 掩飾其違法之行為；而此種透過沖泡方式施用之市售毒品咖 啡包，常經混合添加二種以上不同種類之毒品，此為本院辦 理同類案件所知之情；被告對於附表二編號2之毒品咖啡包 內可能混合二種以上毒品乙情，自應有所預見，且附表二編 號2之毒品咖啡包經鑑定後亦驗出混合兩種以上之第三級毒 品已如上述，足認被告就此意圖販賣而持有混合二種以上之 第三級毒品罪（即附表二編號2之毒品咖啡包部分）之自白 亦與事實相符，堪予採信。
㈣綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實欄一、㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三 級毒品咖啡包之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪；就犯罪事實欄一、㈢所為係犯毒品危害防 制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒 品而混合二種以上毒品罪，被告就此部分持有第三級毒品純 質淨重5公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有之高度 行為所吸收，不另論罪；犯罪事實欄一、㈣所為係犯毒品危 害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。 ㈡被告就犯罪事實欄一、㈠㈡所犯共2次販賣第三級毒品罪，犯意
皆屬各別，行為互殊，應予分論併罰；被告就犯犯罪事實欄 一、㈢至㈣之意圖販賣而持有第三級毒品之行為，係於不同時 間，向不同毒品來源之人，分別購入不同種類之毒品而意圖 販賣持有之，顯係基於不同犯意所為之不同持有行為。準此 ，被告就上開事實一、㈢至㈣所犯各罪，犯意各別、行為互殊 ，應予分論併罰。起訴意旨認被告此部分所犯係一行為並論 以毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項意圖販賣而持 有第三級毒品而混合二種以上之毒品之一罪，尚有誤會。 ㈢刑之加重減輕事由：
⒈被告就犯罪事實欄一、㈢部分係犯毒品危害防制條例第5條第3 項之罪而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9 條第3項規定，適用意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑 並加重其刑。
⒉被告就上開全部犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒊又按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 危害防制條例第17條第1項定有明文。被告就犯罪事實欄一 、㈢與㈣之犯行，於警詢時供稱其毒品來源為鍾傑名與游予鋕 ，經本院函詢桃園市政府警察局中壢分局是否因被告之供述 而查獲本案上游，函覆結果略以：被告於113年5月1日為警 查獲後，於警詢時向警方供出毒品來源係分別向「鍾傑名」 與「游予鋕」所購得，嗣警將鍾傑名與游予鋕查緝到案後移 送台灣桃園地方檢察署偵辦等情，有桃園市政府警察局中壢 分局114年3月25日中警分刑字第1140021356號函暨所檢附之 職務報告、中警分刑字第1130075437號與中警分刑字第1130 064293號刑事案件報告書在卷可憑（見本院卷第25至36頁） ，可認被告之供述及指認對檢警後續得以查獲毒品來源具因 果關聯而有所助益，自應依毒品危害防制條例第17條第1項 規定減輕其刑。惟考量被告就犯罪事實欄一、㈢與㈣所犯之意 圖販賣而持有第三級毒品之數量甚高，情節非輕，故不予免 除其刑，附此敘明。
⒋本案並無刑法第59條之適用：
辯護人固為被告之利益主張本案被告獲取之利潤甚低，其惡 性與大量走私進口或長期大量販賣毒品營生之「大盤」、「 中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度屬重大情形有 異，在客觀上應足以引起一般人之同情，有情輕法重之失衡 現象，而有堪可憫恕之情狀，故請求依刑法第59條規定減輕 其刑等語（見本院卷第82頁）。惟按刑法第59條規定之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以
引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重 者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定 減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕 事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之 情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者， 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查毒品戕害國民健 康至鉅，販賣毒品之情節尤重，被告明知販賣毒品為我國法 律所嚴禁，猶販賣三級毒品，雖被告於本案犯罪事實一、㈠ 與㈡販賣對象僅1人，然次數已為複數次，仍對社會治安產生 相當影響，且被告就本案犯罪事實一、㈢與㈣所意圖販賣而持 有之第三級毒品之數量非少，考量被告就本案犯罪事實一、 ㈠與㈡部分已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定、本案 犯罪事實一、㈢與㈣部分已依毒品危害防制條例第17條第2項 以及第1項之規定減輕其刑，刑度已大幅減輕，依其整體犯 罪情狀，客觀上並無縱宣告減輕後最低度刑猶嫌過重，而情 堪憫恕之情形，無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 ⒌被告就犯罪事實一、㈢部分有上開毒品危害防制條例第9條第3 項、同條例第17條第1項與第2項之刑之加重、減輕事由，應 依刑法第70條、第71條第1項、第2項規定，加重後再遞減之 ；就犯罪事實一、㈣部分有同條例第17條第1項與第2項之複 數刑之減輕事由，依刑法第70條、第71條第2項之規定遞減 輕其刑。
⒍爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，卻不思 以正途賺取財物，明知毒品戕害他人身心健康，竟為牟個人 私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之 禁令，而販賣第三級毒品以獲利，另意圖販賣而持有第三級 毒品，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法 益非輕，所為實屬不該，惟念其於偵查及本院審理中均坦承 犯行之犯後態度，兼衡其交易之數量、犯罪所得之多寡，及 其於本院審理中自述高職畢業之智識程度、目前從事物流業 、月收入約3萬6千元之家庭經濟生活狀況（見本院卷第72頁 ）等一切情狀，分別量處附表一主文欄所示之刑。 ⒎按數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟 尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之 事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防 之能事，事實上有其困難。行為人所犯數罪，或因犯罪時間 之先後或因偵查、審判程序進行速度之不同，或部分犯罪經 上訴而於不同審級確定，致有二裁判以上，分別確定，合於 數罪併罰之要件。雖僅檢察官得向法院聲請裁定定其應執行
之刑，惟定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑 人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院 於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述 意見之機會，程序保障更加周全。準此以論，關於數罪併罰 之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由 該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請 該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此 所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正 當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複 裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生(最高法院111年 度台上字第265號判決意旨參照)。被告本案所犯之罪雖為數 罪併罰案件，然本案判決後有一部上訴之可能，如一部先行 確定，即屬無意義之定刑，且基於保障被告聽審權，以符合 正當法律程序，就被告所犯各罪，爰僅為各罪宣告刑之諭知 ，而暫不定其應執行之刑，待被告所涉數案全部判決確定後 ，如符合定執行刑之要件，由檢察官合併聲請裁定為宜，本 案爰不予定應執行刑，併此指明。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表二編號1至2所示之物，經送鑑定後分別檢出含有 如附表二編號1至2備註欄所示之第三級毒品成分，有內政部 警政署刑事警察局113年8月9日刑理字第1136097198號鑑定 書附卷足考，而上開物品均係被告意圖販賣而持有之第三級 毒品，既經論定如前，即屬不受法律保護之違禁物，而應依 刑法第38條第1項規定宣告沒收。又用以盛裝上開毒品之外 包裝，因以現行之鑑驗技術，尚難將之與其內殘留之毒品完 全析離，復無析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第三 級毒品，一併沒收之。至因鑑驗耗損之部分，既已滅失，自 無庸宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表二編號4所示之手機，為被告所有，並供其與藥腳 聯繫本案販賣毒品使用與扣案如附表二編號5所示之電子磅 秤為被告所測量所取得毒品之重量，而與本案販賣毒品犯行 有關等情，業據被告供明在卷（見本院卷第123頁），足認 上開物品屬被告本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。 ㈢被告因本案犯罪事實欄一、㈠與㈡之犯行而均分別自證人古騰 緯處取得其交付之價金1,800元與1,500元，業經被告陳明在 卷（見本院卷第71頁），是上開款項屬其犯罪所得無誤。為 求澈底剝除其不法利得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額 。
㈣至扣案之附表二編號3、6所示之物，為被告所有，然該物品 並無積極證據足認為與被告本案犯行有涉，自不於本案予以 宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭芸提起公訴，檢察官李頎到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 10 月 16 日 刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏 法 官 朱曉群 法 官 連弘毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉嫚蓁中 華 民 國 114 年 10 月 20 日附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實一、㈠ 謝明峻犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 未扣之犯罪所得共新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一、㈡ 謝明峻犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 未扣之犯罪所得共新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 犯罪事實一、㈢ 謝明峻犯犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑拾月。 4 犯罪事實一、㈣ 謝明峻犯犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑捌月。
附表二：
編號 扣案物 數量 備註 1 彩虹菸 8包（共144枝） ⒈檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。 ⒉內政部警政署刑事警察局113年8月9日刑理字第1136097198號鑑定書。 2 毒品果汁包 50包 ⒈檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 ⒉推估純質總淨重：8.06公克 ⒊內政部警政署刑事警察局113年8月9日刑理字第1136097198號鑑定書。 3 Iphone 11 手機 1台 無門號 4 Iphone 15 手機 1台 門號：0000000000 5 電子磅秤 1台 6 分裝袋 1包