臺灣桃園地方法院刑事判決
114年度訴字第540號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蔡建源
選任辯護人 張立達律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年
度偵字第59338號、114年度偵字第19606號），本院判決如下：
主 文
蔡建源共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案
之IPHONE15PRO行動電話壹支（IMEI碼：○○○○○○○○○○○○○○○號）沒
收。
事 實
一、蔡建源、黃念偉（本院另行審理）、宋智銘及趙柏淯（後2
人由臺灣桃園地方檢察署檢察官另行偵辦中）均明知第三級
毒品依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯
意聯絡，於民國113年11月4日前某時見社群軟體X暱稱「糖
果(圖案)專賣」（帳號：@hungqin00000000）之人刊登「雲
林找冰塊(圖案)...」貼文，先由黃念偉以暱稱「糖果(圖案
)專賣」（帳號：@hungqin00000000）張貼「私」及兩張毒
品照片回復該貼文，暗示可聯繫交易毒品，經桃園市政府警
察局中壢分局中壢派出所警員於113年11月4日9時52分執行
網路巡邏時發覺，因而喬裝買家利用X私訊功能與黃念偉聯
繫，談妥以新臺幣（下同）5萬5,000元交易毒品菸油1罐（1
00ML），並相約於在桃園市○○區○○○街00號地下一樓停車場
面交。嗣黃念偉向趙柏淯確認毒品菸油存貨及面交細節，而
蔡建源於同年月6日16時許向真實姓名不詳、暱稱「金雕」
之成年男子取得其主觀上認含第三級毒品成分、實則未摻入
毒品之菸油1罐（100ML，下稱本案菸油）後，蔡建源再將本
案菸油交給趙柏淯，並於同年月7日19時28分許，由趙柏淯
及宋智銘依約至上開停車場，喬裝警員待趙柏淯將本案菸油
交付後，旋表明身分將趙柏淯及宋智銘逮捕而未遂。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢
察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決下述所引用被告蔡建源以外之人於審判外之陳述，檢
察官、被告及其辯護人於本院審理時對於該等證據能力均未
爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該
證據資料做成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之
瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159
條之5規定，均有證據能力。至本案認定事實引用卷內之非
供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同
法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上列犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱（
見偵59338卷第271頁、訴卷第136頁），核與證人即共犯宋
智銘、趙柏淯分於偵訊時之證述內容相符（見偵57250卷第2
03至212頁），並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、
扣押物品目錄表、TELEGRAM對話紀錄截圖、X貼文暨對話紀
錄截圖、微信對話紀錄截圖、本案菸油照片、台灣尖端先進
生技醫藥股份有限公司毒物證物檢驗報告（報告編號：A667
6）等件在卷可參（見偵59338卷第131至143、195至209、21
5至253頁、偵57250卷第273頁）等件在卷可參，復有IPHONE
15PRO行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號）扣案為
憑，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，
不罰。所謂「行為不能發生犯罪之結果」、「又無危險者」
，並非同義贅詞，應並列觀察解為：實行行為客觀上完全欠
缺危險性，但行為人出於重大無知，誤認其可能既遂，兼以
行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。所謂「
重大無知」係行為人誤認自然的因果法則，由客觀第三人觀
之根本沒有可能發生結果之危險，只有行為人本身不知，始
有成立不能未遂之可能。「重大無知」乃判斷行為人之行為
是否有侵害法益危險之依據，並非增加法律所無之限制。從
而，是否有侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般
人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客
觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判
斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非
出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法
益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不
能未遂（最高法院111 年度台上字第1616號判決意旨參照）
。然查，本案菸油雖未檢出第三級毒品成分，有前開台灣尖
端先進生技醫藥股份有限公司毒物證物檢驗報告在卷可佐，
惟被告已於偵訊時自承：依托咪酯是我交給宋智銘的，我讓
宋智銘陪趙柏淯去中壢面交等語（見偵59338卷第270頁），
顯見被告為本案犯行之當下，其主觀上係認為其所交易之物
品含有依托咪酯成分，且非係出於「重大無知」之誤認。又
被告於網路上張貼兜售毒品之訊息，並與喬裝員警達成交易
毒品之意思合致，而於上開時地前往進行交易等情，業如前
述，則被告所為已然著手於販賣第三級毒品之行為，且依客
觀第三人判斷，被告所為足以促成毒品流通而產生法益侵害
之危險，僅係因喬裝員警並無購買毒品之真意，及本案菸油
因故未含有第三級毒品成分等偶然原因，而無從遂行第三級
毒品之交付，揆諸前揭說明，被告所為當屬障礙未遂，並非
刑法第26條所規定不罰之不能未遂，被告仍應依法論罪科刑
，甚為灼然。
㈢本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」所稱之「法
律」，係指立法院通過，總統公布之法律，此觀中央法規標
準法第4條、憲法第170條之規定自明。行政機關依據委任立
法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為
具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構
成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰
之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變
更，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生
影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更
，不屬於刑罰法律變更之範疇，自無刑法第2條第1項法律變
更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用
法律。又毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生福利
部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調
整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，則行
政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告修正「
毒品之分級及品項」部分分級及品項，增列異丙帕酯、美托
咪酯、依托咪酯為第三級毒品，並自000年0月0日生效；嗣
於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告將異丙帕
酯、美托咪酯、依托咪酯改列為第二級毒品，揆諸上開說明
，此變更即屬空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更
，並非刑罰法律有所變更，仍應以被告行為時空白刑法填補
之事實即異丙帕酯為第三級毒品以適用法律。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣
第三級毒品未遂罪。
㈢被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，與黃念偉、宋智銘及
趙柏淯等人具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑 法
第25條第2項規定減輕其刑。又被告就所其犯販賣毒品咖啡
包之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制
條例第17條第2項規定，減輕其刑；並依刑法第70條規定，
就前揭減刑事由遞減之。
㈤爰審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟圖一己之私
利，而為本案販賣第三級毒品未遂犯行，實值非難。惟念其
犯後坦承犯行，再參酌被告之犯罪動機、目的、手段、程度
、犯罪所生損害以及本案用以交易之菸油實際並未含有毒品
成分等節，暨被告自陳高中肄業之智識程度、從事買賣蔬果
業務工作、需扶養父母之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
三、沒收部分：
查被告所有之IPHONE15PRO行動電話1支（IMEI碼：00000000 0000000號），為本案犯行所用之物（見訴卷第90頁），應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至其餘 扣案物，與被告本案犯行無涉，尚無從宣告沒收，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭芸提起公訴，檢察官李頎到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 31 日 刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃 法 官 黃筱晴 法 官 呂宜臻 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心姿中 華 民 國 114 年 10 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。