臺灣桃園地方法院刑事判決
114年度訴字第33號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 馬揚凱
指定辯護人 本院公設辯護人羅丹翎
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第49978號），本院判決如下：
主 文
馬揚凱犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑拾壹月。
扣案如附表1、2所示之物均沒收。
事 實
一、馬揚凱知悉依托咪酯係毒品危害防制條例所列管之第三級毒
品（行為時為第三級毒品，於民國113年11月27日公告改列
第二級毒品），依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營
利之犯意，於113年9月28日下午1時36分許前某時許，以所
持用之iPhone 13智慧型手機（門號：0000000000號，IMEI
碼000000000000000）連結網際網路登入社群軟體Instagram
，使用暱稱「kai_05_11」帳號發布：「蛋（圖片）營2ml：
1200 全滿：1400 白桃桃（圖片）口味 一口一定有感」等
兜售摻有第三級毒品依托咪酯成分菸彈之限時動態。適有桃
園市政府警察局大園分局員警執行網路巡邏勤務，發現上開
動態消息，遂喬裝為買家，以社群軟體Instagram聯繫馬揚
凱，洽定以新臺幣（下同）2,700元價格，交易摻有第三級
毒品依托咪酯成分之菸彈2顆，並相約於同日下午4時45分許
，在桃園市○鎮區○○路0號碰面，復一同前往桃園市○○區○○路
000巷00弄0號，由馬揚凱收取3,000元後，將所取得摻有第
三級毒品依托咪酯成分之菸彈2顆及找零300元交付與警，旋
為警查獲而未遂，並當場扣得如附表所示之物品。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署（
下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之說明
一、供述證據：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。本件檢察官、被告馬揚凱及公設辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且均同意作為證據（本院卷第113頁、第151至152頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，
即具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上述事實迭據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（偵卷第106頁、本院卷第111頁、154頁），並有桃園市政府警察局大園分局員警於113年9月28日出具之職務報告書1份（偵卷第11至12頁）、被告在社群軟體INSTAGRAM上刊登販售毒品訊息之限時動態畫面截圖1張（偵卷第65頁）、被告與喬裝買家之員警之社群軟體INSTAGRAM對話紀錄截圖17張（偵卷第66至74頁）、現場查獲照片暨行車紀錄器錄影畫面截圖13張（偵卷第74至80頁）在卷可稽。又被告所交付員警如附表編號1所示之物品亦經扣案，有桃園市政府警察局大園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表可資佐證（偵卷第35至39頁），且經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定後，確檢出如附表編號1「成分或特徵」欄所示成分等節，有如附表編號1「證據出處」欄所示之證據可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第5078號、106年度台上字第1229號判決意旨可資參照）。經查，被告於警詢及偵查中均坦認：我以1,600元向「國哥」（即被告所供出之上游，另案被告黃瑋銓）購買2顆摻有依托咪酯成分之菸彈後，再以2,700元賣給買家，並以將前開毒品放在買家車子後方地面，由買家自行下車領取之方式交付，藉此我可賺取1,100元等語（偵卷第17頁），足徵被告透過網路販賣本案毒品確有從中賺取價金，顯有藉此牟取營利之意圖及事實甚明。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭販賣第三級毒品未
遂之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪部分：
(一)按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所
稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公
布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法
律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分
禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加
以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑
法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構
成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰
法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時
之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空
白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法
律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比
較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（
最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪
酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告
為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日
以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此屬
事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，
應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而被告販賣菸彈
行為時（即113年9月28日），依托咪酯仍屬毒品危害防制條
例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先予敘明。
(二)次按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。經查，本案係員警向被告佯稱欲購買毒品，純係偵查技巧實施，並無實際購毒之真意，但被告已與員警就買賣第三級毒品之價金及數量等重要內容達成合致，並依約會面、交付，即已著手實施販毒之行為，惟因員警並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與員警就毒品交易之意思表示，雖已經一致，且被告已完成交付毒品之行為，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸上述判決意旨說明，被告應僅能成立販賣第三級毒品未遂罪。
(三)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之
販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品依
托咪酯之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪
。
二、科刑部分：
(一)刑之減輕：
1.刑法第25條第2項減輕事由：
按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告販賣第三級毒
品之行為，已著手於販賣行為之實施，惟因員警喬裝買家，
自始不具購買毒品之真意，其犯罪屬未遂，所生損害較既遂
犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕
之。
2.毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定
有明文。查被告就渠等販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，於
偵查中及本院審理時均有自白，業如前述，爰依毒品危害防
制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1項減輕事由：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防
制條例第17條第1項定有明文。被告於警詢中供稱其毒品來
源為黃瑋銓（暱稱：「國哥」），警方嗣依其供述查獲黃瑋
銓，並經桃園地檢署檢察官以113年度偵字第50875號提起公
訴等情，有被告扣案如附表編號2所示之手機內與另案被告
黃偉銓（暱稱「國哥」）之對話紀錄1份(偵卷第83至94頁)
、前開起訴書影本（本院卷第139至140頁）、桃園市政府警
察局大園分局113年12月3日園警分刑字第1130047431號函暨
所附刑事案件報告書、另案被告黃偉銓警詢筆錄各1份（偵
卷第129至143頁）在卷可查，被告自符合毒品危害防制條例
第17條第1項之規定，而得予以減輕其刑。
4.綜上，被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有刑法第25條第
2項、毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第
17條第1項等減刑規定之適用，應依刑法第70條、第71條第2
項之規定依序遞減其刑。
(二)量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思依循
正途獲取所需，明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康
，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以
致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社
會治安，仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令，為本案
販賣第三級毒品依托咪酯未遂之犯行，藉此謀取利益，所為
實屬不該，惟考量被告所販賣之毒品數量不多，且經員警及
時查獲而未實際流入市場，對於社會危害程度較低，而應從
中低度刑予以考量；復參酌被告素行不佳，有多起詐欺案尚
於法院審理中等節，有法院前案紀錄表1份在卷可考（本院
卷第141至143頁），惟念被告犯後坦承犯行之良好態度，而
得以作為從輕量刑之考量；末參以被告於本院審理中自述之
智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀（本院卷第154頁
，基於個人隱私及個資保障，不於判決中詳載），量處如主
文所示之刑，以資懲儆。
肆、關於沒收之說明
一、扣案如附表編號1所示之物，為被告所持有，後交付予員警，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定後，確檢出含有第三級毒品成分，業如前述，核均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至因鑑驗取樣用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
二、扣案如附表編號2所示之手機，係被告所有，經被告自承為
本案用以與喬裝員警聯絡所用（偵卷第106頁），為被告犯
本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條
例第19條第1項規定宣告沒收之。
三、扣案如附表編號3所示之電子菸1支，雖為被告所有，然與其
本案犯行無涉，又非屬違禁物，爰不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊舒涵提起公訴，檢察官邱偉傑到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 21 日 刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃 法 官 呂宜臻 法 官 張 議以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳崇容中 華 民 國 114 年 10 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第毒品危害防制條例第4條第6項、第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
◎附表：
編號 名稱 數量、重量 成分或特徵 證據出處 1 菸彈 2顆（毛重分別為5.57公克、5.72公克，共11.29公克） 檢出第三級毒品依托咪酯（Etomidate）成分 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年10月1日毒品證物檢驗報告（偵卷第117頁） 2 iPhone13手機（含sim卡1張） 1支 螢幕破裂、門號：0000000000號、IMEI碼000000000000000 桃園市政府警察局大園分局扣押物品目錄表（偵卷第39頁） 3 電子菸 1支 無
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