臺灣高等法院民事判決 93年度續更㈠字第1號
請 求 人即
被 上訴人 忠冠建設開發股份有限公司
法定代理人 陳憲崇
訴訟代理人 鄭文婷律師
參 加 人 乙○○
訴訟代理人 陳 蘇
相 對 人
即上訴人 甲○○
上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，被上訴人於和解成立
後，請求繼續審判，經最高法院第一次發回更審，本院於94年9
月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
請求駁回。
請求及發回前第三審訴訟費用由請求人負擔。
事實及理由
一、請求人即被上訴人忠冠建設開發股份有限公司（下稱忠冠公 司）法定代理人原為蔡培煌，嗣已更異為陳憲崇，有經濟部 公司執照為憑，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、忠冠公司主張：本件於民國九十年七月二十日所成立之訴訟 上和解（下稱系爭和解），是相對人（即上訴人）利用謝介 生手上持有已蓋有忠冠公司大小章之委任狀來偽裝已受到忠 冠公司委任為第二審訴訟代理人而成立訴訟上和解，實際上 是通謀虛偽行為，忠冠公司並未同意該訴訟行為，也未委任 謝介生為之，該和解不生效力；且所成立和解之五戶房屋中 之兩戶即建號2219、2220號早經參加人乙○○向法院聲請予 以假扣押，實施查封，迄今尚未解封，依法不得移轉所有權 ，故債務人坡心公司對債權人所負擔之移轉該五戶房屋所有 權之債務，因其中兩戶無法辦理移轉所有權手續，整個債務 即處於給付不能之狀態，依民法第二百四十六條規定，雙方 所成立之和解契約即為無效；況系爭和解筆錄正本未依民事 訴訟法第三百七十九條規定送達聲請人，自是有無效之原因 等情，爰依民事訴訟法第三百八十條第二項規定，請求繼續 審判等情。
相對人則以：本件訴訟進行中，三方當事人即多次庭外磋商 解決之道，相對人本要求忠冠公司返還新台幣（以下同）三 千六百萬元，但該公司無力償還，乃同意以五戶房屋抵償， 但原審共同被告（即被上訴人）坡心商業股份有限公司（以 下稱坡心公司）代忠冠公司承擔債務部分，亦要求二戶房屋 供其償還第三人，始有庭外另和解其餘二戶房屋移轉登記與
坡心公司指定之第三人；至忠冠公司所指建號2219、2220號 二戶房屋，早於八十八年十二月二日即由相對人聲請法院假 處分查封在案，而參加人乙○○於八十九年一月三日始聲請 法院實施假扣押，已在相對人所實施假處分之後，該假處分 與假扣押之競合，我國係採查封及終局執行優越原則，如假 處分之債權人就其所保全之請求先取得執行名義，即可逕行 請求實現該執行名義所載內容，該假扣押執行與之不相容之 效力即歸消滅，況雖經假扣押，債務人並非不可提供擔保而 聲請撤銷假扣押之執行，可見祇係暫時給付不能，並非客觀 上給付不能，不能認為無效等語，資為抗辯。並答辯聲明： 駁回忠冠公司之請求。
三、請求人主張系爭和解有無效之原因，不外以和解筆錄所載忠 冠公司訴訟代理人之謝介生並未經忠冠公司之委任及授權， 系爭和解是相對人與謝介生通謀虛偽成立，依法不生效力； 且系爭和解之五戶房屋中之建號2219、2220號兩戶房屋早經 參加人乙○○向法院聲請予以假扣押，無法辦理移轉所有權 手續，系爭和解即有給付不能之無效原因云云。是本件之爭 點在於：㈠忠冠公司有無委任謝介生為系爭和解之訴訟代理 人？㈡謝介生有無詐欺蔡培煌為授權和解之意思表示？系爭 和解是否為謝介生與相對人通謀虛偽行為？㈢坡心公司之法 定代理人林樹賢是否未具有代表權？㈣系爭和解內容有無因 給付不能而無效？㈤系爭和解是否因未於和解成立之日起十 日內送達而無效？茲分述之。
四、忠冠公司有無委任謝介生為系爭和解之訴訟代理人？ 忠冠公司主張其公司實際負責人為陳憲崇，蔡培煌只是名義 上董事長，相對人與謝介生明知陳憲崇未同意本件和解，卻 由謝介生向蔡培煌佯稱已獲得陳憲崇授權，蔡培煌因此以忠 冠公司負責人名義出具授權書，忠冠公司已撤銷該項受詐欺 所為授權意思表示，而相對人與謝介生明知上情，卻通謀虛 偽成立訴訟上之和解，亦屬無效云云，然為相對人所否認。 經查：
㈠訊據謝介生否認有偽刻忠冠公司印章及詐欺蔡培煌出具委任 狀之情事，並稱：是於九十年五月十八日由蔡培煌同時交付 授權書及系爭第二審委任狀各一紙等語（見本院重上字卷第 18 9頁），而原法院九十年度自字第八六一號忠冠公司自訴 謝介生偽造文書案件將本件原審委任狀之印文及本院九十年 重上字第二三九號第二審委任狀之印文（見本院同上卷第20 8、207頁），及忠冠公司所提出之公司大小章之印章實物， 送請法務部調查局鑑定結果，該局覆稱：「九十年度重上 字第二三九號民事委任狀其正反面所蓋「忠冠建設開發股份
有限公司」「蔡培煌」印文依序編為甲⒈甲２類鑑定資料； 八十九年度重訴字第一三一號民事委任書原本，其正反面 上所蓋「忠冠建設開發股份有限公司」「蔡培煌」印文依序 編為乙１、乙２類驗定資料；「忠冠建設開發股份有限公 司」「蔡培煌」印章實物各乙枚，其所蓋印文依序編為丙１ 、丙２類鑑定資料，鑑定結果：「甲１類印文與乙１、丙１ 類印文相同；甲２類印文與乙２、丙２類印文相同」，有法 務部調查局九十一年九月二十三日調科貳字第091005 99540 號鑑定通知書在該刑事卷可憑，謝介生被訴偽造印章、行使 偽造私文書、使公務員登載不實文書罪部分，並經原法院判 決無罪在案，此有原法院九十年度自字第八六一號刑事判決 在卷可稽（見本院續字卷第126至129頁），是忠冠公司主張 九十年五月十八日本院第二審委任狀上之印文係謝介生偽刻 印章，進而偽造印文云云，自難採信。相對人辯稱該委任狀 為真正等語，應可採信。
㈡查九十年五月十八日忠冠公司法定代理人蔡培煌曾簽發授權 書，授權謝介生或其指定之人，全權代理該公司與相關債權 人協議債權債務清償以及議約和解事宜，有授權書一紙為憑 （見本院重上字卷第125頁），蔡培煌亦自承：「授權書是 我簽的。」等語（見本院同上卷第189頁），觀之蔡培煌於 九十年六月十三日本院準備程序中，猶親自出庭表示其為忠 冠公司法定代理人，有意與相對人和解等語（見本院同上卷 第77至79頁），更足認其知有商談和解事宜，並授權謝介生 為本件和解行為。蔡培煌嗣後改稱其只是公司人頭，平常不 管公司的事，不知公司是否要和解云云，惟蔡培煌為忠冠公 司之原法定代理人，其於簽署授權書當時既為依法登記之法 定代理人，其於授權書上親自簽名，自已生授權之效力，至 於公司實際負責人為何人，並不影響授權書之效力。況，忠 冠公司於原審即委任謝介生為訴訟代理人，此為忠冠公司是 認在卷，並有八十九年二月二十一日委任狀可憑（見本院重 上字卷第208頁），當時忠冠公司登記之法定代理人蔡培煌 亦於九十年五月十五日至法院收受上訴狀及上訴理由狀繕本 ，有送達證書在卷可稽（見同上卷第63頁），蔡培煌事後以 其非忠冠公司實際負責人，否認授權書及系爭和解之效力， 應屬迴避責任之詞，不足採信。而謝介生於本院審理中，所 提忠冠公司出具之第二審委任狀（見本院同上卷第207頁） ，與原第一審委任狀上忠冠公司及負責人「蔡培煌」印文， 及忠冠公司提出之公司大小章實物印文相同，已如前述，故 忠冠公司九十年五月十八日出具之第二審委任狀確為真正， 對於忠冠公司自應生效。
㈢至忠冠公司主張本院九十年重上字第二三九號民事案件審理 期間，忠冠公司實際負責人陳憲崇正在台中看守所服刑，不 可能授權和解云云，惟系爭和解當時，陳憲崇並非依法登記 為忠冠公司法定代理人，依法自無代表忠冠公司之權利，而 系爭和解當時忠冠公司法定代理人蔡培煌既已知和解之事， 並在授權書上親自簽名，授權謝介生處理系爭和解之事，則 忠冠公司訴訟代理人謝介生所為系爭和解縱未經陳憲崇授權 ，亦不影響和解之效力，自難據此認謝介生有偽造忠冠公司 法定代理人蔡培煌出具委任狀之行為。
五、謝介生有無詐欺蔡培煌為授權和解之意思表示？系爭和解是 否為謝介生與相對人通謀虛偽行為？
㈠按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」忠冠公司主張其 法定代理人蔡培煌被謝介生詐欺而為授權和解之意思表示； 系爭和解為謝介生與相對人通謀而為虛偽意思表示，自應就 此有利於己之事實，負舉證之責任（最高法院四十四年台上 字第七五號、四十八年台上字第二九號判例意旨參照）。 ㈡次按「民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不 實之事，令其因錯誤而為意思之表示。」「所謂通謀為虛偽 意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而 言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意 之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其 意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能 指為通謀而為虛偽意思表示。」最高法院著有五十六年台上 字第三三八○號、六十二年台上字第三一六號判例可稽。 ㈢忠冠公司主張依據相對人於九十年十月二十四日庭訊回答： 依法蔡培煌才是忠冠公司負責人，即透露相對人知道蔡培煌 是人頭董事長，且蔡培煌亦於同年月十七日指稱是謝介生介 紹其與相對人認識，足認是相對人聯合謝介生欺騙蔡培煌， 由謝介生聲稱已獲得陳憲崇授權，騙得蔡培煌之簽名授權書 ，忠冠公司自得以詐欺為由，撤銷該授權之意思表示云云。 惟查本件於第一審起訴時蔡培煌即為忠冠公司之法定代理人 ，且自八十九年二月二十一日原審第一次審理期日起，即由 忠冠公司蔡培煌委任謝介生為訴訟代理人出庭，蔡培煌於九 十年六月十三日本院準備程序中，猶親自出庭表示其為忠冠 公司法定代理人，有意與相對人和解等語，足認其知有商談 和解事宜，並授權謝介生為本件和解行為，亦已如前述，自 難僅憑相對人上述回答，即推論相對人有明知蔡培煌受公司 限制，無權為系爭和解之授權行為；況蔡培煌縱因謝介生居 中介紹而認識相對人，亦不足據以認謝介生即是詐欺蔡培煌
而獲得授權。忠冠公司空言主張是相對人聯合謝介生欺騙蔡 培煌簽名授權書通謀虛偽為系爭和解云云，並無可採。 ㈣忠冠公司復主張相對人原可以七戶房屋為和解標的，卻以五 戶房屋為和解標的，目的是在取回一半上訴費用及假處分擔 保金，故無和解之真意云云。惟訴訟上和解所為之讓步範圍 ，是由當事人間議定，因和解可退還訴訟費用及取回假處分 擔保金，亦屬訴訟上權利，並不足證明相對人與謝介生間為 通謀虛偽和解。因此，忠冠公司所主張授權系爭和解之行為 是受詐欺而為，得以撤銷，相對人與謝介生間虛偽和解無效 ，均不足採。
六、坡心公司之法定代理人林樹賢是否未具有代表權？ 請求人主張坡心公司之代表人林樹賢，前於89年5月6日受選 任擔任坡心公司代表人，然該次股東會所為改選董事長之決 議，業經坡心公司股東提起撤銷股東會決議之訴，並經原法 院89年度訴字第2359號判決撤銷股東會決議，嗣後雖經本院 於91年12月16日以91年度上易字第432號判決廢棄第一審判 決，並改判駁回原告之訴，但查該判決之判決理由欄第四項 則明確揭示：「坡心公司八十九年五月六日召開之股東臨時 會，係無召集權人所召集，該股東會所為之決議，當然無效 ，並無訴請撤銷之必要…」，其後再經最高法院駁回上訴而 告確定，足見坡心公司之法定代理人林樹賢確實未具有代表 權。惟查坡心公司於前述撤銷股東會議決議之訴在本院審理 期間，已知該次（即89年5月6日）召開之股東會之程序確屬 違法，恐將遭法院判決撤銷確定，因此遂91年9月25日由股 東自行召集股東臨時會，改選徐迺煥擔任被上訴人坡心公司 之代表人，然查該次股東會之召集程序亦屬違法，亦經坡心 公司前任董事長何光雄向台灣高等法院提起確認無效之訴（ 案號：九十二年度上字第八三五號），足證本件被上訴人坡 心公司之代表人究竟有無代表權，仍有爭議，而其委任之代 理人自屬未經合法代理云云。惟查系爭和解成立當時，坡心 公司依法登記之法定代理人為林樹賢，此有公司變更登記表 可稽（見原審卷第295頁），則林樹賢委任之訴訟代理人自 屬經合法代理，況且坡心公司於本件第一審時即係以林樹賢 為法定代理人應訴，兩造就此於本件歷審審理中均無爭執， 於本院審理中經通知坡心公司改選後之法定代理人徐迺煥， 亦未到庭或具狀就原法定代理人林樹賢前所委任之訴訟代理 人表示不同意見，益加可證坡心公司原法定代理人林樹賢委 任之訴訟代理人屬合法代理，縱坡心公司因股東會召集程序 有無違法而訴訟，系爭和解並不因此而有無效之原因，上訴 人執此主張系爭和解無效，並無可採。
七、系爭和解內容有無因給付不能而無效？
㈠請求人主張系爭和解標的中2219、2220、2229、2221建號四 戶房屋，業經參加人乙○○依法取得勝訴確定判決，是系爭 和解再以該等房屋作為和解標的，顯然係以不能為標的，而 應歸於無效云云。惟查系爭和解是在90年7月20日成立，而 參加人乙○○訴請坡心公司辦理系爭和解標的中2219、2220 、2229、2221建號房屋所有權移轉登記，是在92年9月8日取 得勝訴確定判決，此有臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第 二八六○號民事判決及確定證明書在卷可稽（見最高法院九 十三年度台上字第二四二八號卷第186至205頁），故系爭和 解成立時，參加人乙○○尚未取得系爭和解標的中2219、22 20、2229、2221建號房屋之勝訴確定判決，系爭和解自無以 不能之給付為標的之情形，縱參加人乙○○於系爭和解成立 後取得上述之勝訴確定判決，系爭和解並不因此而無效。 ㈡請求人又主張系爭和解標的中之兩戶即建號2219、2220號早 經參加人乙○○向法院聲請予以假扣押，實施查封，迄今尚 未解封，依法不得移轉所有權，故債務人坡心公司對債權人 所負擔之移轉該五戶房屋所有權之債務，因其中兩戶無法辦 理移轉所有權手續，整個債務即處於給付不能之狀態，依民 法第二百四十六條規定，雙方所成立之和解契約即為無效云 云。惟查對債務人所有執行標的物實施假處分於先，執行假 扣押在後，而假處分之債權人就其所保全之請求先取得執行 名義，則可逕行請求實現該執行名義所載之內容（包括依確 定判決申請地政機關辦理不動產所有權之移轉登記），該假 扣押執行與之不相容部分之效力，即歸於消滅（參照最高法 院七十四年度台上字第三四一號判決意旨）。又依和解當時 土地登記規則第一百二十九條（八十四年九月一日修正前為 第一百二十八條、九十年九月十四日再修正後為第一百四十 一條）第一項規定：「土地經法院囑託辦理查封，假扣押、 假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權 利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限： 一‧‧‧二依法院確定判決申請移轉、設定登記之權利人為 原假處分登記之債權人。三‧‧‧」故法院囑託為假處分登 記後，縱有假扣押併案執行，亦不再為假扣押登記。（司法 院（七三）廳民一字第０四一六號函參照）。又所謂「依法 院確定判決申請移轉登記之權利人」包括訴訟上和解、調解 成立之人，此亦有內政部函附卷可憑。系爭和解標的物中22 19、2220建號房屋，是由相對人為保全所有權移轉登記之請 求，實施假處分在先，與參加人乙○○聲請在後之假扣押程 序，是為保全金錢請求或得易為金錢之請求，顯不相容，而
相對人既因系爭和解，取得本案執行名義在先，即得排除在 後之假扣押，實現本案執行名義內容，不因二戶房屋遭假扣 押，系爭和解契約即成給付不能。至於忠冠公司主張依據土 地登記規則第一百四十一條第二項規定，假處分債權人應檢 具法院民事執行處核發查無其他債權人併案查封或調卷拍賣 之證明書件，地政機關才會受理移轉登記，則相對人將因另 有假扣押而無法取得該證明文件，勢必無法辦理移轉登記， 和解契約即為標的給付不能云云，惟該規定乃屬假處分之債 權人依本案之終局確定判決，向登記機關聲請移轉登記時須 具備之程序要件，並非移轉登記之阻礙而構成給付不能之狀 態，忠冠公司主張因系爭和解標的中22 19、2220建號房屋 遭假扣押，和解契約因給付不能而無效一節，亦不足採。八、系爭和解是否因未於和解成立之日起十日內送達而無效？ 按民事訴訟法第三百七十九條第三項固規定：「和解筆錄， 應於和解成立之日起十日內，以正本送達於當事人及參加和 解之第三人。」惟查和解因當事人合意而成立，和解一經成 立，依民事訴訟法第三百八十條第一項規定，即生與確定判 決同一之效力，至於法院書記官作成之和解筆錄，並非法院 之裁判，縱未於和解成立之日起十日內送達於當事人，該已 成立之和解並不因此而無效。聲請人以系爭和解筆錄之送達 逾民事訴訟法第三百七十九條第三項所規定之十日，主張系 爭和解有無效之原因，自無可採。
九、綜上所述，系爭和解並無忠冠公司所主張欠缺代理權、詐欺 、通謀虛偽意思表示或給付不能之情形，系爭和解即無無效 之原因，請求人請求繼續審判，自屬無據，應予駁回。十、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉 證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。、據上論結，本件請求為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 94 年 9 月 28 日 民事第十三庭審判長法 官 張宗權 法 官 陳忠行 法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 9 月 29 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為得上訴法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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