臺灣高等法院民事判決 93年度再易字第196號
再審原告 子○○
戊○○
丁○○
己○○
丙○○
乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 許峻銘律師
再審被告 游漢煌（兼祭祀公業游兆琳申報人）
辛○○
壬○○
庚○○
癸○○
上列當事人間確認祭祀公業派下權存在等事件，再審原告對於中
華民國93年11月10日本院92年度上易字第963號確定判決提起再
審之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：再審原告已提出股份權讓渡公正證書之形式 以證明日據時代私文書送交公證之形式，足見本案之歸就證 書欠缺公證之形式要件，實已足否定再審被告主張該歸就證 書經公證之事實，並進而否定歸就證書之真正，然原法院不 採且作出相矛盾之認定，故該確定判決有民事訴訟法第四百 九十七條之重要證物漏為斟酌之再審理由；且日據時期日本 政府於明治三十六年十二月十八日發佈公證規則，亦明訂私 文書送交法院公證，需由公證人簽名加蓋公印，此項證據為 原法院所未經斟酌，已構成民事訴訟法第四百九十六條第十 三款之再審事由。次者系爭公業係明治三十一、二年所創， 游梯之兄游阿獅（即游獅）是第一任管理人，亦應係公業創 設人或第一任派下，因此游賢生不可能與其孫游阿獅同為公 業創設人或第一任派下，再審原告曾提戶籍謄本證明游阿獅 於明治三十二年十月間死亡，身為祖父之游賢生不可能於明 治三十二年尚生存，並與其孫共同創設祭祀公業，再審被告 未能舉證證明游賢生於明治三十二年尚生存，而原法院對此 重要之證據，漏未斟酌，致有死人與活人共設祭祀公業之違 誤，足見原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條之重要證
物漏為斟酌之再審理由。再者，再審原告指摘再審被告游漢 煌最後一次申報派下系統表時，所彙整之資料仍無游賢生如 何成為祭祀公業創設人，原法院根本未斟酌調查，空言認定 游漢煌已匯整資料加以修正再申報，再審原告係以再審被告 先前所提出之錯誤資料來主張，足見原確定判決有民事訴訟 法第四百九十七條之重要證物漏為斟酌之再審理由等情。爰 依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百九十 七條之規定，請求判決：㈠本院九十二年度上易字第九六三 號確定判決、臺灣板橋地方法院九十年度訴更字第八號判決 廢棄。㈡確認上訴人子○○、戊○○、丁○○、丙○○、己 ○○、乙○○、甲○○等七人對祭祀公業游兆琳之派下權存 在。
二、按民事訴訟法第四百九十七條規定：「依第四百六十六條不 得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確 定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦 得提起再審之訴。」所謂「就足以影響判決之重要證物漏未 斟酌」，係指足以影響於判決基礎之重要證物，於前訴訟程 序業已提出，然未經確定判決加以斟酌或不予調查或未為判 斷，且該證物足以動搖原確定判決基礎者而言。若於判決理 由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎 者，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。（ 本件再審原告就原確定判決之上訴利益價額未逾新臺幣一百 五十萬元，屬民事訴訟法第四百九十七條之不得上訴第三審 之事件）
三、再審原告雖以上開情節主張原確定判決有重要證物漏為斟酌 云云，惟查：
㈠再審原告主張：再審原告已提出股份權讓渡公正證書之形式 以證明日據時代私文書送交公證之形式，足見歸就證書欠缺 公證之形式要件，實足以否定再審被告主張該歸就證書經公 證之事實，進而否定歸就證書之真正，然原法院不採並做出 相矛盾之認定，故確定判決有重要證物漏為斟酌之再審理由 云云，惟查原確定判決記載：「上訴人雖主張歸就証書部分 雖蓋有昭和十四年四月八日公証人石崎皆市郎之印戳，但無 公証意旨之文字，亦無當事人簽蓋立會之程序，復無公証人 官印，法院復查無檔案，又未添附公証或認証文書，公証印 戳日期又與歸就書訂立日期相距一年以上，足認歸就証書有 瑕疵而非真正云云，並提出股份權讓渡公正証書謄本影本以 資佐証（見本院卷第三二八至三三六頁），惟查上訴人所提 出之股份權讓渡公正証書謄本，乃屬日治時期公証人行使職 權依當時法定程序所制作之公文書，與前開歸就證書僅係私
文書顯然有別，二者不能相提併論，上訴人既未提出証據証 明於日據時期私文書送交法院公証或認証時所應具備之形式 ，自難以其欠缺公文書之形式而推測前開歸就證書係屬偽造 ，此部分其主張尚不足採。」足見原確定判決已經斟酌再審 原告所提出股份權讓渡公正證書，並認為股份權讓渡公正證 書為公文書，與本案歸就證書係私文書顯然有別，二者不能 相提併論，故原確定判決並無民事訴訟法第四百九十七條之 重要證物漏為斟酌之再審理由。
㈡再審原告主張：系爭公業係明治三十一、二年所創，游梯之 兄游阿獅是第一任管理人，亦應係公業創設人或第一任派下 ，因此游賢生不可能與其孫游阿獅同為公業創設人或第一任 派下，再審原告曾提戶籍謄本證明游阿獅於明治三十二年十 月間死亡，身為祖父之游賢生不可能於明治三十二年尚生存 ，並與其孫共同創設祭祀公業，再審被告未能舉證證明就游 賢生於明治三十二年尚生存，而原法院對此重要之證據，漏 未斟酌，致有死人與活人共設祭祀公業之違誤云云。惟查原 確定判決記載：「……堪認系爭公業之創設時間應係在日據 時代明治三十一、二年間土地查定之後，且因原三姓之共有 人眾多，為免揭示手續煩雜及避免課稅，乃共同推舉游石吉 等十一人出名，以死者游兆琳一人名義申報祭祀公業，惟其 他共有人則仍附屬於八大股份之下，並依所屬股別按持分比 例分配收益，據此洵難認其他未出名之共有人有拋棄其權利 而脫離共有之意，亦即各共有人係按其一定之持分比例加入 系爭公業。」「……但查被上訴人之先祖游賢生有游阿獅、 游阿定、游梯三子（見派下全員系統表），游梯之兄游阿獅 （即游獅）為系爭公業第一任管理人，日後公業管理人游准 生解任時，復由游梯之兄游阿定之子游茶出任管理人（見派 下全員系統表），此為上訴人所不爭，顯見被上訴人之先祖 游賢生未脫離系爭公業，否則何以游賢生之直系血親卑親屬 可重復擔任公業管理人之職，應認被上訴人主張其祖先游賢 生為系爭公業之派下，其祖父游梯本於繼承而取得系爭公業 之派下權為可採，則游梯依前開歸就証書受讓系爭公業之派 下權，與祭祀公業之設立目的與其本質無違，應屬有效。」 足見原確定判決經斟酌系爭祭祀公業共同推舉游石吉等十一 人出名，惟其他未出名之共有人則仍附屬於八大股份之下， 並依所屬股別按持分比例分配收益，難認定未出名之共有人 有拋棄其權利而脫離共有之意，進而認為游賢生雖未出名， 但其直系血親重復擔任公業管理人之職，益見游賢生未脫離 系爭公業，故原確定判決並無漏未斟酌上開游阿獅戶籍謄本 之情形（至於游賢生是否為系爭公業之派下，屬事實認定問
題，不得為再審事由），而有民事訴訟法第四百九十七條之 重要證物漏為斟酌之再審理由。
㈢再審原告主張：再審被告游漢煌最後一次申報派下系統表時 ，所彙整之資料仍無游賢生如何成為祭祀公業創設人，原法 院根本未斟酌調查，空言認定游漢煌已匯整資料加以修正再 申報，再審原告係以再審被告先前所提出之錯誤資料來主張 云云，惟查原確定判決記載：「上訴人復主張被上訴人於七 十四年申報派下系統表時，主張歸就對象為游文啟，與本件 歸就証書所載歸就對象為游梯，兩相矛盾云云，然查被上訴 人辛○○於七十四年初次申報清理系爭公業祀產所附繼承系 統表記載派下權歸就人雖記載為游文啟，但因與卷附歸就証 書記載不符，經主管民政機關駁回，嗣再由游漢煌匯整資料 提出申報，並加以修正，足見被上訴人先前所提出之資料係 屬錯誤，則上訴人援用被上訴人先前所提出之錯誤資料來主 張，自非可採。」足見再審原告是質疑再審被告申報之派下 系統表，歸就之對象究為游文啟或為游梯，並非爭執游賢生 如何成為祭祀公業創設人，原法院自無漏未斟酌之情事。再 者，由上開說明，亦見原確定判決業經斟酌匯整資料而認定 事實，故原確定判決自無民事訴訟法第四百九十七條之重要 證物漏為斟酌之再審理由。
四、再按，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事 人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論 終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現 始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚 未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最 高法院三十二年上字第一二四七號判例意旨參照）。又調查 證據、認定事實，本屬事實審法院之職權；事實審法院斟酌 訴訟當事人全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真 偽，原無待於當事人提出學說或史學資料之見解以為立證， 故上訴人利用學說或史學資料之見解而為有利於己之主張， 不能認係民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂之 新證物（參照最高法院八十六年度台上字第二二二五號判決 ）。經查，再審原告主張：日據時期日本政府於明治三十六 年十二月十八日發佈公證規則，亦明訂私文書送交法院公證 ，需由公證人簽名加蓋公印，此項證據為原法院所未經斟酌 云云，惟查原確定判決記載：「事實欄貳、㈠：…否認被上 訴人所提出歸就証書為真正，…雖被上訴人辯稱上開歸就證 書係經日據時期公證人石崎皆市郎辦理公證完成登簿，且石 崎皆市郎確於昭和年間，…惟日據時代尚無民間公證人制度 ，且上開歸就證書形式上並無公證人之簽名…。」；「理由
欄四、㈠2、上訴人雖主張歸就証書部分雖蓋有昭和十四年 四月八日公証人石崎皆市郎之印戳，但無公証意旨之文字， 亦無當事人簽蓋立會之程序，復無公証人官印，…」足見再 審原告於原法院雖未援引日據時期日本政府於明治三十六年 十二月十八日發佈之公證規則，然就公證書之形式，須有公 證人之簽名、公証人官印，已經提出主張並經原法院斟酌， 與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發 見未經斟酌之證物之要件不合。再者，關於歸就証書之真偽 ，為原法院依職權為事實認定及調查證據之結果，依上開說 明，再審原告不得以所提出之公證規則，即謂係民事訴訟法 第四百九十六條第一項第十三款所謂之新證物。五、綜上所述，原確定判決並無再審原告主張之民事訴訟法第四 百九十六條第十三款、第四百九十七條之規定之再審事由， 再審原告據以提起再審之訴，為顯無再審理由，應不經言詞 辯論予以駁回，爰依民事訴訟法第五百零五條、第五百零二 條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 2 日 民事第十三庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌 法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 9 月 2 日 書記官 王秀雲