臺灣桃園地方法院刑事判決
114年度原訴字第32號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 王少亨
選任辯護人 魏釷沛律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年
度偵字第51678號），本院判決如下：
主 文
王少亨犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如
附表編號1、2所示之物，均沒收銷燬。扣案如附表編號4所示之
物，沒收。
事 實
一、王少亨明知異丙帕酯為毒品危害防制條例第2條第2項第3款
所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒
品以牟利之犯意，先於民國113年10月10日19時50分前某時
，透過社群軟體「X」（下稱「X」）以暱稱「shaoshao」於
「X」暱稱「Wei」於同日3時3分所發布之貼文「現在北部叫
得到裝備嗎」此一暗示欲取得毒品而對外尋覓賣家之貼文下
方留言「私」。經員警瀏覽後，遂佯裝有意購買毒品，經由
「X」於同日16時58分發送「現在有裝備嗎」、「我要2個」
、「蛋（圖案）」，王少亨則依序以「有喔」、「2個什麼
」、「有、3000」等訊息回復。嗣雙方談妥以新臺幣（下同
）3仟元之代價購買含有第三級毒品異丙帕酯成分之煙彈2顆
，並約定於同日19時30分許在桃園市○鎮區○○路000號前當面
交易，嗣於同日19時30分許，員警抵達上址後，王少亨隨即
將上開毒品放置於上址內廁所並通知員警前往檢視，嗣員警
交付3仟元予王少亨後即表明身分，依現行犯逮捕王少亨，
並扣得如附表編號1、2、4所示之物，王少亨販賣第三級毒
品之犯行，因買家自始無購毒真意，買賣意思表示無從合致
而不遂。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外
之人於審判外作成之供述證據，雖屬傳聞證據，惟被告王少
亨及辯護人於準備程序時表示同意有證據能力（本院卷103
頁），且公訴人、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未
就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況
，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為
證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決
其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，
亦均認具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，業於警詢、偵訊
、本院準備及審理程序時均坦承不諱（偵卷19-27、155-159
頁；本院卷102、152頁）；並有桃園市政府警察局平鎮分局
搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷65-70、203-208、
231-236、249-254頁）、被告於「X」暱稱「Wei」之貼文截
圖（偵卷95頁）、通話譯文（偵卷85-86頁)、被告於「X」
以暱稱「shaoshao」與員警間對話紀錄（偵卷96-104頁）、
桃園市政府警察局平鎮分局偵查隊113年10月10日職務報告
（偵卷63-64頁）、桃園市○○○○○○鎮○○○○○號對照表（毒品編
號：113FF-343，偵卷79頁）、現場照片及監視器畫面影像
截圖（偵卷89-94、104-114頁）、桃園市政府警察局113年1
2月4日化學鑑定書（偵卷175-177、213-215、219-221、239
-242頁）等在卷可稽；復有扣案如附表編號1、2、4所示之
物為證，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。
二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之
意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上
當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業
交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍
係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒
品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導
既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再者政
府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒
品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕
易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公
然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，
復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時
依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行
情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之
可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販
賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方
式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。販賣毒品向
為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，衡諸常情，倘非有利
可圖，被告絕無平白甘冒重罰風險而交易毒品之理，堪認被
告主觀上確係基於營利意圖，而為本案販賣及意圖販賣而持
有毒品之犯行無疑。
三、綜上所述，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第2條第1項本文所規定「法律有變更」之「法律」，
係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律而言，此
觀憲法第170條自明。若刑罰法律之文字本身僅規定罪名、
法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部
分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令
加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關依據委任立法而制
定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律
同等之效力，然法規命令僅在補充法律構成要件之事實內容
，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非
刑罰法律，補充規範之內容縱有變更或廢止，並不生影響行
為人行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，空白刑法補
充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更
或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問
題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院
94年度台上字第771號判決、97年度台上字第4022號、113年
度台非字第168號判決意旨參照）。查異丙帕脂經行政院於1
13年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品，
並自同日生效；嗣行政院於113年11月27日以院臺法字第113
1031622號公告改列為第二級毒品，並於同日生效，然此屬
事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，
應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，即被告於113年1
0月10日販賣本案煙彈行為時，異丙帕酯應屬毒品危害防制
條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之
販賣第三級毒品未遂。被告意圖販賣而持有附表編號1所示
第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另
論罪。
三、關於本案刑之減輕事由之說明：
（一）被告已著手實施販賣毒品犯行，然因警員自始即不具購買
真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第三級毒品行為
尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕
之。
（二）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件
被告於偵訊及本院審理中（偵卷156頁；本院卷152頁），
就其販賣第三級毒品犯行皆自白，應依毒品危害防制條例
第17條第2項規定減輕其刑，並遞減輕之。
（三）至被告之辯護人主張：異丙帕酯係於113年8月5日始列為
第三級毒品，被告於同年10月10日為本案犯行時，對此不
見得有正確認知，且被告犯罪情節相較於長期、大量販毒
牟利者尚屬有別，是被告縱依未遂犯及毒品危害防制條例
第17條第2項遞減其刑後，法定刑尚嫌過重，請求依刑法
第59條酌量減輕其刑等語（本院卷152-153頁）。惟按國
家之法律，一經公布施行，國民即有應知及遵守之義務，
故不得因不知法律而免除刑事責任，否則無知者即可隨心
妄為，故刑法第16條明定不得因不知法律而免除刑事責任
，被告既已明知其於本案係從事販賣異丙帕酯，自當可知
悉其本案行為應受相關法律之限制，尚無理由諉為不知異
丙帕酯係為第三級毒品。參以被告基於營利意圖而前往前
揭處所販賣本案毒品時，尚於其與警員對話中表示「你能
匯款嗎」、「我怕釣魚」及「我在附近繞」等語，有其與
喬裝警員之對話截圖附卷可考（偵卷103-104頁），依被
告上開表示其害怕被警員「釣魚」而遭逮捕，益徵被告主
觀上對其係在販賣毒品乙節，當有明確認知。又刑法第59
條酌量減輕其刑，必於犯罪情狀，在客觀上足以引起一般
同情，認為即使宣告法定最低刑度，猶嫌過重，始有其適
用。故行為人販賣毒品之期間、規模、獲利，本應於所犯
罪名之法定刑度內，審酌予以從輕或從重量刑，並非以此
率認販賣數量較少於中、大盤毒梟，即具有犯罪情狀顯可
憫恕之情事。再者毒品對社會風氣及治安危害重大，屬於
政府嚴加查緝之違禁物，且近來毒品氾濫，嚴重危害社會
治安，被告明知販賣毒品係屬違法且為重罪，率爾在社群
軟體兜售毒品，其行為之不法內涵顯非輕微，客觀上並無
足以引起一般人同情，可認宣告法定低度刑期，猶嫌過重
之處，要無情堪憫恕情狀，自無適用刑法第59條規定予以
酌減其刑之餘地。況被告所涉犯行已依前揭規定遞減輕其
刑，本院認對被告科處前揭減刑後之最低度刑，就全部犯
罪情節以觀，當不至有情輕法重之情，自無再依刑法第59
條規定酌減其刑之必要。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，
著手實施販賣毒品行為，若其所為既遂，將危害社會治安及
國民健康，且助長國內施用毒品之歪風，又因施用毒品而散
盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計
，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難，並考量被告
對其犯行坦承不諱之犯後態度，兼衡依被告於警詢筆錄自陳
之教育程度及家庭經濟狀況（偵卷17、19頁），及其為本案
犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易約定販
賣之數量及價格等一切情狀，量處如主文所示之刑。五、沒收之說明：
（一）按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又 異丙帕酯成分，經行政院於113年11月27日公告改列為第二 級毒品，並於同日生效，業經本院說明如前。查扣案如附 表編號1、2所示物品，經檢出如「說明」欄所示異丙帕酯 成分，有說明欄鑑定書在卷為憑，現屬毒品危害防制條例 第2條第2項之第二級毒品，爰均依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒 收銷燬之。上開毒品之包裝袋，其上殘留之毒品難以析離 ，且無析離之實益，應連同前開毒品沒收銷燬。至於送驗 耗損部分之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。（二）扣案如附表編號4所示之手機，係供被告為本案犯行所用 之物，業據其等供述在卷（本院卷104頁），均應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與 否，予以宣告沒收。
（三）扣案如附表編號5所示手機，雖係自被告處扣得，然並無 證據顯示與本案有關，自無從宣告沒收。
（四）附表編號3雖係自被告處扣得，然非違禁物；另附表編號6 所示之物，係扣係案外人傅鈺琹所有，且非違禁物，均無 從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項本文，判決如主文。 本案經檢察官甘佳加提起公訴，檢察官黃于庭、李俊毅到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日 刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝 法 官 范振義 法 官 林其玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昀中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
附表 編號 物品名稱 數量 說明 1 菸彈 3支 1.檢出第三級毒品異丙帕酯成分，總毛重19.787公克（113FF-343-1，載示毛重20.52公克）。 2.桃園市政府警察局113年12月4日化學鑑定書（偵卷175-177、213-215、219-221、239-242頁）。 2 菸油分裝瓶 2瓶 1.檢出第三級毒品異丙帕酯成分。（113FF-343-3，載示毛重55.76公克）。 2.桃園市政府警察局113年12月4日化學鑑定書（偵卷175-177、213-215、219-221、239-242頁）。 3 已使用菸彈 1個 1.未檢出毒品成分（113FF-343-2，載示毛重8.98公克）。 2.桃園市政府警察局113年12月4日化學鑑定書（偵卷175-177、213-215、219-221、239-242頁）。 4 OPP手機A53 1支 藍色，含SIM卡。 門號：0000000000。 IMEI碼：000000000000000。 被告所有作為本案行為使用。 5 IPHONE 15手機 1支 粉色，含SIM卡。 門號：0000000000。 IMEI碼：000000000000000。 6 已使用煙彈 2顆 1.傅鈺琹所有，未檢出毒品成分。驗前總毛重11.643公克（編號113FF-344，載示毛重14.02公克），進行取樣1微升，進行粹取分析。 2.桃園市政府警察局113年12月4日化學鑑定書（偵卷175-177、213-215、219-221、239-242頁）。
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。