臺灣新竹地方法院民事判決
114年度重訴字第168號
原 告 胡祺淦
訴訟代理人 張君憶律師
被 告 范振祥
上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國114年9月23日辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告於民國93年3月16日起獨資經營大斗笠客棧餐廳（下稱大
斗笠餐廳），至100年間因經營不善亟需資金周轉，乃向包
含原告在內之5名友人請求頂讓大斗笠餐廳，故兩造與訴外
人劉譯鴻、劉利明、呂學周及洪承煌等人便另覓新址，於10
0年11月8日簽署「祥哥土雞鵝庄經營計畫及股東協議書（下
稱系爭股東協議書），共同合夥經營獨資商號祥哥土雞鵝庄
店（下稱祥哥餐廳），約定每人各出資新臺幣（下同）20萬
元，合計為120萬元，並推派原告為祥哥餐廳負責人，委任
、授權被告擔任祥哥餐廳之店長、主廚與管理財務事宜，故
被告得於職務範圍內使用祥哥餐廳之大小章。而依系爭股東
協議書第6條約定，每3個月須召開1次股東會分配盈餘。至
祥哥餐廳之營業收入、支出均由戶名為祥哥餐廳之渣打國際
商業銀行竹北分行帳戶（下簡稱系爭帳戶）支應，系爭帳戶
之提款卡、存摺及大小章均由被告保管，以便對帳、付帳及
管理財務。詎料，被告於100年至102年間之股東會僅出示其
手寫之帳目明細，並未檢附相關證據，致祥哥餐廳之帳目不
清，使原告在內之5名合夥人於100年至102年間僅各得盈餘
分配20萬餘元。此外，被告自103年起諉稱祥哥餐廳經營虧
損無法分配盈餘，拒絕召開股東會及公布祥哥餐廳之財務報
表，原告曾分別於103年12月23日、111年8月15日、112年9
月26日寄送存證信函予被告，除對被告上開行為表示反對，
更多次向被告表示禁止使用原告之印章，惟被告均置之不理
，仍基於行使偽造文書之犯意，多次以祥哥餐廳負責人即原
告之名義，使用原告之印章對外經營祥哥餐廳。更有甚者，
被告在未經其他合夥人同意之下，竟於112年間擅自停止營
運祥哥餐廳並辦理歇業登記完畢，並於112年3月28日於原址
更換成大斗笠餐廳重新營業，是被告所為顯係利用祥哥餐廳
原有之經營設備、資源等合夥財產甚明。劉譯鴻、呂學周及
洪承煌於另案臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第1128號偵
查程序中自承已聲明退夥，劉利明則已逝世，故祥哥餐廳合
夥人現僅有兩造。
㈡被告雖稱祥哥餐廳自103年起連年虧損，其卻仍以祥哥餐廳名
義對外經營長達9年，直至112年間方歇業，且觀諸財政部公
布之營利事業各業所得額暨同業利潤標準，麵店、小吃業之
純益率為6%，被告既以祥哥餐廳名義申報原告營利所得，可
推算出祥哥餐廳103年至112年1、2月之營業收入合計為8,52
9,333元，被告未經全體合夥人同意，私吞祥哥餐廳之所有
營利，致合夥財產受有損害，且欠缺法律上之原因，被告應
依民法第680條準用民法第541條、第544條及第179條規定，
給付8,529,333元予祥哥餐廳全體合夥人。又被告哄騙其他
合夥人出資共同經營祥哥餐廳，事後僅返還相當於出資額之
盈餘分配，並於原址販售相同產品，涉犯侵占、背信等罪嫌
，亦應依民法第184條第1項後段及第2項規定負損害賠償責
任，爰依民法第680條準用民法第541條、第544條、第179條
、第184條第1項後段及第2項規定，提起本件訴訟等語。並
聲明：被告應給付兩造公同共有即祥哥餐廳全體合夥人8,52
9,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息
百分之5計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：祥哥餐廳在103年至112年1、2月間虧損連連，並
無盈餘可言，原告以稅捐機關核定之所得額自行推論祥哥餐
廳在103年至112年1、2月間之營利所得至少為8,529,333元
，應負舉證之責任，原告未提出確有盈餘及盈餘數額之證據
，單憑自己主張要求分配盈餘，顯無依據等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請宣
告免予假執行。
三、得心證之理由：
㈠按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之
名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之
資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關
係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當
事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務
人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上
有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度
台上字第382號民事判決意旨參照）。本件原告起訴請求被
告給付合夥事業自103年起至112年間之營業數額，則依上開
說明，原告提起本件給付之訴，主張被告為訴訟標的法律關
係之義務主體，被告即具當事人適格，至於被告是否確有給
付義務，則與當事人適格無涉。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事
訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者
，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己
主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或
其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按當事人所
訂立之契約定性（性質）為何，法院應根據當事人所主張之
原因事實認定後依職權適用法律，不受當事人法律陳述之拘
束（最高法院98年度台上字第292號民事判決意旨參照）。
合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥
則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其
營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之
事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，
則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業（
最高法院103年度台上字第182號民事判決要旨參照）。合夥
應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，
倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來
可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最
高法院94年度台上字第1793號民事判決意旨參照）。原告主
張兩造與劉譯鴻、劉利明、呂學周及洪承煌合夥經營祥哥餐
廳，被告迄今未給付103年至112年1、2月之營利所得予全體
合夥人，為被告所否認，並以前詞置辯，自應由原告就有利
於己之事實負舉證之責。
㈢經查，兩造與劉譯鴻、劉利明、呂學周、洪承煌於100年11月
8日簽訂系爭股東協議書，共同出資祥哥餐廳，祥哥餐廳以
獨資方式辦理商業登記，並由原告擔任負責人，實際執行餐
廳業務之人為被告，股東中除兩造外均已退出等情，為兩造
所不爭執。觀諸系爭系爭股東協議書內容，約定每人出資20
萬元成為「股東」，每3個月開會分配盈餘，享有宴客菜餚
打折、飲料以成本計價等「股東」權利等，並非兩造互約出
資以經營祥哥餐廳之共同事業，亦無提及祥哥餐廳如有虧損
，契約當事人應否負擔及其比例為何，難認就祥哥餐廳有共
負盈虧之約定。揆諸前引說明，原告僅單純出資以獲取被告
經營祥哥餐廳所給付之盈餘，而無分擔損失之約定，亦非由
出名營業人即原告實際經營合夥事業，系爭股東協議書之性
質應非屬合夥，亦非隱名合夥，僅屬合資或共同出資之無名
契約，原告主張與被告成立合夥關係，難認已盡舉證之責。
縱認兩造間有合夥關係，合夥解散後，合夥財產在未經清算
終結確定盈虧以前，不得為原來出資或利潤為返還或給付之
請求（最高法院53年度台上字第203號民事判決意旨參照）
，原告未提出兩造就合夥事業以為清算或結算之證明，且自
承合夥關係尚未經清算（見本院114年度竹司調字第101號卷
第13頁），原告復未舉證被告有何過失或為逾越權限行為之
事實，原告以其自行計算結果，依民法第680條準用第541條
、第544條規定，請求被告應給付祥哥餐廳全體合夥人8,529
,333元，即屬無據。
㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反
保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證
明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。侵
權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦
即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因
果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，
對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度
台上字第328號民事判決意旨參照）。又損害賠償之債，以
有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因
果關係為成立要件。故主張損害賠償之債，如不合於此項成
立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。原告固提出104
年財政部北區國稅局綜合所得稅核定通知書、106至110年度
綜合所得稅各類所得資料清單，主張祥哥餐廳自103年至112
年1、2月間有營利所得8,529,333元，被告侵占營利所得，
使祥哥餐廳受有營收損害云云，惟上開綜合所得稅核定通知
書僅係作為課稅依據，原告亦自承其係依「營利事業各業所
得額暨同業利潤標準」麵店、小吃業之純益率6%，推算祥哥
餐廳之營利所得，而未能提出其他證據，無從認定祥哥餐廳
於上開年度確有盈餘，原告逕以綜合所得稅核定通知書之記
載，主張祥哥餐廳有營利所得8,529,333元，要難採信。原
告未證明祥哥餐廳有盈餘，因被告之侵占盈餘行為致餐廳受
有損害，亦未證明被告有何違反善良風俗、違背保護他人法
律之情事，原告依民法第184條第1項後段及第2項規定，請
求被告應給付祥哥餐廳全體合夥人8,529,333元，難認有據
。
㈤按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179條定有明文。是以，依不當得利之法則請求返還不當得
利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件
，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。原告未能舉證
被告確有侵占營利所得，已如前述，難認被告有何因侵害取
得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害之情事
存在。準此，原告依民法第179條規定，請求被告返還8,529
,333元予祥哥餐廳全體合夥人，亦無理由。
四、綜上所述，原告依民法第680條準用民法第541條、第544條
、第179條、第184條第1項後段及第2項規定，請求被告給付
祥哥餐廳全體合夥人8,529,333元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，
應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依
據，爰併駁回之。
五、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及
所舉證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論列
，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
民事第一庭法 官 蔡孟芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
書記官 白瑋伶