臺灣新北地方法院刑事判決
114年度訴字第304號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李昱輝
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第54619號），本院判決如下：
主 文
李昱輝共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及應接受法治教育參場次。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物
沒收。
犯罪事實
一、李昱輝明知異丙帕酯（Isopropyl 1-（1-Phenylethyl）-1H
-imidazole-5-carboxylate，於民國113年8月5日經行政院
以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品）係毒品危害
防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟與自稱「
黃國翼」（通訊軟體WeChat【下稱微信】暱稱「小豬（圖案
）娛樂 沒回請來電」之成年人，共同意圖營利，基於販賣
第三級毒品異丙帕酯之犯意聯絡，由李昱輝負責依「黃國翼
」之指示將其自「黃國翼」處所取得、含有第三級毒品異丙
帕酯之菸彈交予「黃國翼」指定之人，並向之收取價金，以
獲取每顆新臺幣（下同）200元之利益。「黃國翼」即使用
微信暱稱「小豬（圖案）娛樂 沒回請來電」於113年9月30
日17時57分前某時許，在微信聊天室內張貼「進口小姐2H18
00、5H優惠價4000丶清涼飲品一杯350十杯3000、正宗土雞
蛋滿裝2400、購買5顆送精美主機禮盒一組、進口蛋（圖案
）一盒350十顆3000、品質保證、速度配送！歡迎來電詢問
」等暗示販售毒品之廣告訊息，適警執行網路巡邏勤務時發
現上開訊息，遂於翌日2時39分許喬裝買家與「小豬（圖案
）娛樂 沒回請來電」聯繫，雙方達成以1萬2,000元之價格
交易異丙帕酯菸彈5顆之合意後，相約於同日4時許在新北市○
○區○○路0號之探索汽車旅館第302號房進行交易。嗣「黃國
翼」遂指示李昱輝拿取其於113年9月26日7時許所交付予李
昱輝之含有第三級毒品異丙帕酯之菸彈5顆，至上開約定地
點，李昱輝於113年10月1日4時35分許騎乘車牌號碼000-000
0號普通重型機車抵達後，在上開旅館第302號房內於將含有
第三級毒品異丙帕酯菸彈5顆交予佯裝買家之員警、欲向對
方收取1萬2,000元之價金時，喬裝買家之員警隨即表明警察
身分並當場將之逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告報告臺灣新北地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有
明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公
訴人、被告李昱輝及其辯護人於本院準備程序及審理程序均
同意有證據能力（見本院卷第44、78頁），本院審酌上開供
述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯
過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。
二、以下用以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程
序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有
證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
理時均坦承不諱(見偵卷第8至12、39至40頁、本院卷第43、
78頁)，並有新北市政府警察局中和分局偵查隊偵查佐出具
之職務報告（見偵卷第7頁）、新北市政府警察局中和分局
搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物品照片(
見偵卷第13至15、22至23頁)、暱稱「小豬（圖案）娛樂沒
回請來電」之微信帳號資訊及員警、被告與「小豬（圖案）
娛樂沒回請來電」之微信對話紀錄翻拍照片(見偵卷第24至2
9頁)、臺北榮民總醫院113年11月5日北榮毒鑑字第AC464號
毒品成分鑑定書(見偵卷第49頁)在卷可稽，且有含第三級毒
品異丙帕酯成分菸彈5顆扣案可佐，此部分事實，堪以認定
。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如
非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，
除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係
出於營利之意而為。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之
，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可
能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來
源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者
被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準
並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承
犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從
價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬
同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種
非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作
為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行
之追訴。經查，本案喬裝買家之員警係與「小豬（圖案）娛
樂 沒回請來電」（即「黃國翼」）以約定價購之方式取得
毒品，並非無償，而被告、「黃國翼」與喬裝買家之員警素
不相識，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而以
1萬2,000元之價金出售含有異丙帕酯之菸彈5顆與喬裝買家
員警之理，佐以被告於本院準備程序時供稱：伊販賣菸彈預
計獲利是1顆200元等語明確（見本院卷第43頁），堪認被告
與「黃國翼」共同為上開行為時，主觀上有從中賺取買賣價
差以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。本案
事證已臻明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之
本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法
之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補
充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要
件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規
範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止
之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而
應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94
年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照
）。經查，異丙帕酯於113年8月5日經行政院以院臺法字第1
131020962號公告為第三級毒品，嗣於113年11月27日再經行
政院以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品，而本案
犯罪時間係113年10月1日，是被告行為時，異丙帕酯係屬第
三級毒品，先予敘明。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵
查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘
之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純
屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障
，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式
所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因
毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲
，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事
實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂
(最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照)。本案被
告與「黃國翼」共同為上開犯行，雖已著手於販賣毒品行為
，惟因喬裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，
為未遂犯。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低
度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪
。
㈢被告與「黃國翼」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應
論以共同正犯。
㈣刑之加重及減輕事由：
⒈被告已著手於販賣第三級毒品之犯行而不遂，為未遂犯，爰
依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告上
開犯行，於偵查及本院審理時均自白犯行不諱，已如前述，
應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並依
刑法第70條之規定遞減其刑。
⒊按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防
制條例第17條第1項定有明文。查被告雖供稱本案毒品來源
為「黃國翼」（見偵卷第10、40頁），然經本院函詢新北市
政府警察局中和分局後，該局函覆：本分局並未因被告供述
查獲毒品來源，有新北市政府警察局中和分局114年8月29日
新北警中刑字第1145320417號函(見本院卷第65頁)在卷可證
。是本案尚難認有因被告之供述而查獲其毒品來源之情事，
自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑合法掙
取金錢，明知毒品具有成癮性、濫用性，不僅殘害施用者自
身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且
因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險
者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，與「黃國翼」共同販
賣第三級毒品未遂，所為確屬不該，惟念其犯後始終坦承犯
行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、本案著手
販賣含有第三級毒品菸彈之數量、價格，及被告於本院審理
時自陳之智識程度、家庭生活、工作及經濟狀況（見本院卷
第79頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前 案紀錄表（見本院卷第89頁）在卷可按，其因一時失慮，致 罹刑典，犯後於偵查及本院審理時始終坦承犯行，且被告現 有正當工作，本院認其經此偵審程序及罪刑之宣告，應能知 所警惕，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當， 爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。又為期被告能於本案中深 切記取教訓，確實督促其建立正確法律觀念，仍應課予一定 負擔為宜，爰參酌其犯罪情節，併依刑法第74條第2項第5、 8款之規定命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時 之義務勞務，及應接受法治教育3場次，暨依刑法第93條第1 項第2款規定諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開 應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款 規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，併此敘明。 參、沒收：
一、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2項亦定有明文。查異丙帕酯於被告行為時雖為第三級 毒品，然於本院裁判時業經行政院於113年11月27日改列為 第二級毒品，已如上述，是就本案沒收部分應適用裁判時之 法律，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段處理，故扣 案如附表編號1所示含有異丙帕酯成分之菸彈5顆，自應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至盛 裝上開毒品之外殼包裝，皆因包覆毒品留有毒品殘渣，難以 全部析離，且無析離之實益與必要，應整體視為毒品之一部 ，一併宣告沒收銷燬。另因鑑驗所用罄部分，因已滅失，不 另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
二、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項 定有明文。扣案如附表編號2所示之手機1支，為被告所有、 供其與「黃國翼」聯繫本案販賣第三級毒品事宜所用，為供 犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 宣告沒收。
三、本案被告於欲收取價金時即為員警逮捕，尚未實際取得價金 ，且卷內亦無證據證明被告確已實際獲取犯罪所得而受有不 法利益，是本案自無從對之宣告沒收犯罪所得。另扣案如附 表編號3所示之機車，非違禁物，亦難認係供本案犯罪所用
，且業已發還被告，有贓物認領保管單（見偵卷第16頁）在 卷可查，自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官莊勝博提起公訴，檢察官彭聖斐、朱秀晴到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 23 日 刑事第十五庭 審判長法 官 莊惠真
法 官 施吟蒨
法 官 施元明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君憶 中 華 民 國 114 年 10 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 含有異丙帕酯成分之菸彈5顆 總淨重9.8939公克，總驗餘淨重9.7876公克 均檢出含異丙帕酯成分(原為第三級毒品，於113年11月27日修正為第二級毒品) 2 iPhone 11 pro手機1支（含SIM卡） 手機號碼：0000000000號 IMEI1碼：000000000000000 IMEI2碼：000000000000000 3 車牌號碼000-0000號普通重型機車1臺 已發還被告李昱輝