臺灣新北地方法院刑事判決
114年度訴字第203號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林良信
選任辯護人 趙興偉律師
陳欣男律師
鍾妤君律師
被 告 陳又頡
選任辯護人 何皓元律師
上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵
字第25007、40418號），本院判決如下：
主 文
林良信犯販賣偽藥未遂罪，處有期徒刑壹年參月。緩刑肆年，緩
刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法
人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務
勞務，與應接受貳場次之法治教育課程。
扣案之IPHONE 12 PRO行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張
）沒收；扣案之含依托咪酯、美托咪酯成分之菸彈內含菸油8支(
含菸彈殼8只，驗餘菸油淨重14.8737公克)沒收銷燬。
陳又頡無罪。
事 實
林良信明知含有「依托咪脂」及「美托咪脂」成分之煙彈係藥事
法所規範之藥品，若未向行政院衛生福利部申請核准，依法不得
販賣，竟基於販賣偽藥之犯意，先於民國113年4月28日上午5時
前某時，以其持用之IPHONE 12 PRO行動電話（含門號000000000
0號SIM卡1張）不詳電子設備上網登入社群軟體「Instagram」，
以暱稱「睡眠麻醉煙彈」之帳號（下稱本案IG帳號），張貼「台
中可外送、有需要私訊」等販賣含有上開偽藥成分之煙彈之廣告
訊息，適為網路巡邏之新北市政府警察局新莊分局警員於113年4
月28日上午5時許發現，警員遂喬裝買家與林良信達成合意，以
新臺幣（下同）2萬元之代價交易含有上開偽藥成分之煙彈8顆，
雙方並約定在新北市板橋區縣○○道0段0號「板橋車站西門出口」
前交易，林良信旋於113年4月28日晚間6時許，在臺中市○區○○路
0段000號其友人住處，將含有上開偽藥成分之煙彈8顆交給不知
情之陳又頡，指示陳又頡於113年4月29日凌晨0時3分，在上址「
板橋車站西門出口」前，交付含有上開偽藥成分之煙彈8顆（下
稱本案煙彈8顆）給喬裝買家之警員後，為警當場逮捕，並扣得
本案煙彈8顆而未遂。復經警於113年7月16日下午3時30分，在臺
中市○○區○○○道0段0巷00弄00號房B414室拘提林良信到案，並扣
得其使用之上揭IPHONE 12 PRO行動電話1支，始悉上情。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明
文。查被告林良信與其辯護人對於本判決所引用被告以外之
人於審判外之證述之證據能力均不爭執（本院114年度訴字
第203號卷第40頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並
無違法取證或其他瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非
明顯過低，以之作為證據係屬適當，認得為證據。
㈡至本判決其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證
事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，
並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之
證據使用。
二、上揭事實，業據被告林良信於偵訊、本院準備程序及審理中
均坦承不諱(見113偵40418卷第12至16頁、第68至71頁、本
院113審訴684號第151至153頁、本院114年度訴字第203號卷
第39頁、第201頁)，並與證人即被告陳又頡於警詢、偵訊中
之證述相符(見113偵25007卷第8至11頁、第44至46頁、113
偵40418卷第21至22頁)，復有新北市警察局新莊分局福營派
出所113年4月29日職務報告、被告陳又頡指認犯罪嫌疑人紀
錄表1份、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表、被告林良信與員警Instagram社群軟體語音對
話譯文、被告林良信其與員警Instagram社群軟體語音對話
紀錄截圖、現場查獲照片及扣案物照片4張、新北市政府警
察局新莊分局113年6月13日新北警莊刑字第1133965355號函
所附職務報告、被告陳又頡與被告林良信Instagram社群軟
體對話紀錄翻拍照片、現場譯文、新北市政府警察局新莊分
局113年7月15日新北警莊刑字第1133975592號函所附臺北榮
民總醫院113年5月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑
定書、行政院113年8月5日院臺法字第1131020962B號函(見1
13偵25007卷第7頁、第12至13頁、第16至18頁、第25至27頁
、第31至39頁、第39至40頁、第54至60頁、第61至62頁、第
64頁)在卷可稽，足徵被告林良信前揭任意性自白與事實相
符，應堪採信。本件事證明確，被告林良信本案犯行洵堪認
定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所
稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公
布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法
律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分
禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加
以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑
法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構
成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰
法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時
之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空
白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法
律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比
較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（
最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查「依托
咪酯」、「美托咪酯」係於113年8月5日經行政院公告列為
第三級毒品，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，被
告為本案犯罪行為時，「依托咪酯」、「美托咪酯」均非毒
品危害防制條例所列之毒品，於被告行為後，始被先後改列
為第三級毒品、第二級毒品，依上開說明，此事實變更，並
非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題。本案被告林良
信於為上開販賣行為時，「依托咪酯」、「美托咪酯」仍僅
屬藥事法所管制之範疇，尚無毒品危害防制條例適用之餘地
，附此敘明。
㈡按藥品經稽查或檢驗係未經核准，擅自製造者，屬藥事法所
稱偽藥；經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸
入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及未經核准擅自輸入之藥
品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第20條第1款、第22條
第1項第1款、第2款分別定有明文。查「依托咪酯」、「美
托咪酯」非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑
、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，又本案查獲
之菸油，無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以
識別為合法製造之藥品之資料，外觀上顯然可判斷非屬中央
衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自
國外非法走私輸入，是應屬藥事法第20條第1款所規定未經
核准而擅自製造之偽藥無訛。
㈢按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協
助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其
無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦
不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高
法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。
㈣被告林良信與喬裝買家之員警議定販賣本案煙彈8顆，已著手
於販賣偽藥之犯行，復由同案被告陳又頡到場交付本案菸彈
8顆以進行交易，惟因交易對象為員警，並無購買偽藥之真
意，事實上不能完成買賣偽藥行為，故應論以販賣偽藥未遂
罪，是核被告林良信所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項
之販賣偽藥未遂罪。起訴意旨誤認被告林良信本案係犯販賣
禁藥未遂罪，惟與販賣偽藥未遂罪，適用同一法條，自無庸
變更起訴法條。
㈤被告林良信已著手於本案販賣偽藥犯行而未遂，爰依刑法第2
5條第2項之規定，減輕其刑。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告林良信意圖營利，竟罔顧
法令販售本案菸彈8顆，不僅造成政府機關難以有效管理藥
品之漏洞，亦危害於國民健康及用藥安全，所為實有不該；
惟考量被告林良信犯後於偵查及審理中始終坦承犯行之犯後
態度，並考量本案係網路零售並非大盤販賣，欲販賣偽藥之
數量不多，及其犯罪之動機、目的、手段為網路上留言招攬
買家、提供偽藥，暨被告林良信於本院自陳之教育程度、工
作、家庭、生活狀況等一切情狀（本院114年度訴字第203號
卷第203頁)，量處如主文所示之刑。
㈧被告林良信前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 法院前案紀錄表在卷可查，念其年紀甚輕，因一時失慮，致 罹本罪，事後已坦承犯行，堪認確有悔意，本院認被告經此 偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，當無再犯之虞， 因認尚無逕對其施以刑罰之必要，故對被告宣告之刑，以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予諭知緩 刑4年。又為使被告確實記取教訓，以避免再犯，爰依同條 第2項第5款、第8款規定，諭知如主文所示之緩刑負擔，並 依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束 ，以啟自新。倘被告林良信違反上開緩刑負擔情節重大，仍 得由檢察官依法聲請撤銷前開緩刑之宣告，併予指明。 四、沒收部分：
㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法 第2條第2項定有明文。毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定，查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級 、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷
燬之。而「依托咪酯」、「美托咪酯」既經行政院於113年1 1月27日公告為第二級毒品，扣案之菸彈內含菸油8支，經送 臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果檢出「依托咪酯」、「美托 咪酯」（驗前淨重14.9257公克，取樣0.0520公克鑑驗用罄 ，驗餘淨重14.8737公克），此有臺北榮民總醫院113年5月2 0日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見113年度偵 字第25007號偵查卷第62頁）在卷可參，不問屬於犯罪行為 人與否，應依上開規定宣告沒收銷燬，其菸彈殼8支，無法 完全與毒品析離，應一併宣告沒收銷燬。
㈡扣案之iPhone12 PRO手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ），為被告林良信所有，供其用來跟同案被告陳又頡、警員 聯繫所用之物，業據被告林良信於偵查中供承在卷（見113 年度偵字第40418號偵查卷第69頁），為供其本案犯罪所用 之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。 ㈢至被告林良信之其餘扣案物品，因尚無證據證明與上開被告 林良信所犯之犯行有所關連，爰不另聲請沒收。貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳又頡與林良信均明知含有「依托咪脂 」及「美托咪脂」成分之煙彈係藥事法所規範之藥品，若未 向行政院衛生福利部申請核准，依法不得販賣，竟基於販賣 禁藥之犯意聯絡，先由被告林良信於113年4月28日上午5時 前某日，以不詳電子設備上網登入社群軟體「Instagram」 ，以暱稱「睡眠麻醉煙彈」之帳號（下稱本案IG帳號），張 貼「台中可外送、有需要私訊」等疑似販賣含有上開禁藥成 分之煙彈之廣告訊息，旋於113年4月28日上午5時許，為網 路巡邏之新北市政府警察局新莊分局警員發現，警員遂以其 IG帳號「qwq_05.27」喬裝買家詢問被告林良信使用之本案I G帳號，雙方達成合意，以2萬元之代價購買含有上開禁藥成 分之煙彈8顆，雙方並約好在新北市板橋區縣○○道0段0號「 板橋車站西門出口」前交易，被告林良信旋於113年4月28日 下午6時許，在臺中市○區○○路0段000號其友人住處，將含有 上開禁藥成分之煙彈8顆交給被告陳又頡，並以「sh!n 」IG 帳號傳送訊息給被告陳又頡，要求被告陳又頡收受2萬元。 嗣於113年4月29日凌晨0時3分，在「板橋車站西門出口」前 ，由被告陳又頡交付本案煙彈8顆給喬裝買家之警員後，為 警當場逮捕，並扣得本案煙彈8顆及被告陳又頡使用之IPHON E 15手機1支，被告林良信及陳又頡始未得手。因認被告陳 又頡涉犯藥事法第83條第1項、第1項之販賣禁藥未遂罪嫌云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被
告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號刑事判決 意旨參照）。
三、公訴意旨認被告陳又頡涉犯前開罪嫌，無非係以被告陳又頡 於警詢及偵訊中之供述、警員與本案IG帳號之IG對話紀錄、 語音對話檔案及譯文、被告林良信使用之「sh!n 」IG帳號 與被告陳又頡之IG對話截圖、新北市政府警察局新莊分局搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院113年5月 20日北榮毒字第C0000000號毒品成分鑑定書、衛生福利部食 品藥物管理署113年7月12日回函、行政院113年8月5日院臺 法字第1131020962B號函示等為其論據。四、訊據被告陳又頡固坦承有受被告林良信之指示前往「板橋車 站西門出口」前，由被告陳又頡交付本案煙彈8顆給喬裝買 家之警員，被告林良信有指示要收取2萬元等情，惟堅詞否 認有何販賣禁藥之犯行，並辯稱：我不知道那是禁藥，我覺 得就是一般的煙製類等語，被告陳又頡之辯護人為其辯護稱 ：依被告陳又頡遭查獲時與警方之對話譯文，可知被告陳又 頡在第一時間就向警方表示不知道所交付的東西成分為何， 被告林良信於偵查中固證稱被告陳又頡可能知悉其交付之物 是麻醉菸彈等語，但被告林良信於審理中已釐清此為其個人 想法，且被告林良信於審理中亦證稱當時交付給被告陳又頡 之物品狀態，被告陳又頡不可能從外觀上來判斷裡面東西成 分，且依照他們平常往來情形，因為兩人是朋友關係，他也 證明被告陳又頡自己沒有施用任何種類菸彈，所以被告陳又 頡無從依其交付的東西之價值來判斷裡面的成分，且告林良 信也未曾告知被告陳又頡，所以被告陳又頡稱他當時交付時 ，只是基於朋友間互相幫忙，無從以此認為被告陳又頡主觀 上之犯意等語為其辯護。經查：
㈠被告陳又頡於113年4月29日凌晨0時3分，在「板橋車站西門 出口」前，交付本案煙彈8顆給喬裝買家之警員後，為警當 場逮捕，並扣得本案煙彈8顆等情，有前述「壹、二」所引 證據在卷可稽，並為被告陳又頡坦承在卷(見同上本院卷第3
9頁)，是被告陳又頡確有受被告林良信之託，前往上址交付 本案菸彈8顆一節，堪以認定。
㈡又被告陳又頡迭於警詢、偵查及本院準備程序中均堅詞否認 事前知悉該包裹內之菸彈含有「依托咪脂」及「美托咪脂」 成分（見113年度偵字第25007號偵查卷第9頁、第45頁、同 上本院卷第39頁），且證人即被告林良信於偵查時證稱：我 於114年4月28日晚上6點多，在臺中市○區○○路0段000號我朋 友家拿給陳又頡時，已經用不透明的盒子包裝好等語在卷（ 見113年度偵字第40418號偵查卷第70頁），再於本院審理中 證稱：我於113年4月28日5點27分私訊對方的目的是想要把 菸彈賣給他，陳又頡沒有在我身旁，他不知道這個對話內容 ，我請陳又頡幫我送菸彈時，沒有跟他說裡面的成分，我把 菸彈交給陳又頡時，我用袋子裝起來，陳又頡看不出來菸彈 本身外觀或數量，也沒有辦法分辨菸彈的種類及成分，陳又 頡應該不會知道這個東西施用的效果等語在卷（見同上本院 卷第136至148頁），復參以被告陳又頡交付本案菸彈予喬裝 買家之警員當時，經喬裝買家之警員詢問：「阿你們是自己 灌自己進喔？」，被告陳又頡答稱：「我不知道欸。是他叫 我幫忙送貨的」，喬裝買家之警員詢問：「灌滿喔？純的？ 」，被告陳又頡答稱：「我不知道欸應該是」等語（見113 年度偵字第25007號偵查卷第59至60頁），再觀以被告陳又 頡與林良信間之訊息內容，亦無隻字片語提及被告林良信委 託被告陳又頡交付之物含有「依托咪脂」及「美托咪脂」或 其他違禁物成分，此有其等間之訊息內容在卷可參（見113 年度偵字第25007號偵查卷第56至58頁），俱核與證人即被 告林良信上揭證述未告知被告陳又頡所欲交付之菸彈之成分 為何等情節相符，被告陳又頡上揭所辯，尚非無據。 ㈢再經被告林良信於警詢中供稱：我跟陳又頡國中就認識，我 們放假偶爾會見面，我於4月28日18至19時許左右，在臺中 市○○路0段000號朋友家把8顆菸彈給陳又頡，因為他要回輔 仁大學唸書，所以我請他幫我送8顆菸彈到臺北給客人，我 沒有要給他錢等語在卷（見113年度偵字第40418號偵查卷第 14至15頁），是被告陳又頡所辯基於朋友情誼，受被告林良 信之託而無償代為交付本案菸彈8顆，事前並不知悉本案菸 彈含有「依托咪脂」及「美托咪脂」成分等語，與常情並無 悖逆之處。
㈣至證人即被告林良信固於偵查中質以：所以陳又頡在替你拿 扣案的8顆睡眠麻醉菸彈到板橋前，就已經知道你叫陳又頡 拿的菸彈是睡眠麻醉菸彈等語，證人即被告林良信證稱：是 等語在卷（見113年度偵字第40418號偵查卷第70頁），然證
人即被告林良信於本院審理中證稱：我在偵查中回答「是」 ，我的意思是我有跟陳又頡說這是「菸彈」，但他不清楚裡 面的成分，我也未跟他說，我請陳又頡幫我轉交菸彈時，我 沒有跟他說成分，也沒有提及「睡眠」或「麻醉」，也沒有 跟陳又頡表示這個吃了會如何等語（見同上本院卷第147頁 ），則被告林良信是否有向被告陳又頡說明本案菸彈為睡眠 麻醉菸彈，已非無疑，況被告林良信於本院審理中證稱：我 沒有看過陳又頡使用菸油型或加熱的電子煙、菸彈等語（見 同上本院卷第144頁），則縱被告林良信告知被告陳又頡本 案菸彈為睡眠麻醉菸彈，亦無從推論被告陳又頡知悉該等菸 彈內含有「依托咪脂」及「美托咪脂」成分之事實。 ㈤綜上，公訴人未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡 明其證據方法與待證事實之關係，本院對於卷內之訴訟資料 ，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告陳又頡成立販賣偽 藥罪嫌之確切心證，是不能證明被告陳又頡此部分犯罪，自 應為被告陳又頡無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何克凡偵查起訴，經檢察官陳力平到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 22 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃志中
法 官 游涵歆
法 官 劉芳菁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李翰昇 中 華 民 國 114 年 10 月 27 日附本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。