臺灣新北地方法院刑事判決
114年度原訴字第50號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳家榕
指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年
度偵字第15155號），本院判決如下：
主 文
吳家榕犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬；如附表編號8所示之
物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、吳家榕明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於
販賣摻有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈之犯意，於民國11
4年2月15日至27日間某時，在新北市中和區圓通路旁菜市場
內，以每顆新臺幣（下同）1,200元之價格，向「李道享」
購入含有上開毒品成分之菸彈1批，並於114年2月27日21時5
0分許，在新北市○○區○○路000巷0弄00號統一超商錦盛門市
內，以1,600元之價格販賣毒品菸彈1顆予其友人楊智凱。嗣
於114年3月8日15時10分許，吳家榕因上開販賣毒品犯行為
警至其位於新北市○○區○○路000巷0弄00號1樓居處執行搜索
，當場查獲毒品菸彈18顆、施用過之毒品菸彈殼15個、空菸
彈殼4個、甘油2個、分裝器1個、金項鍊1條、電子菸主機、
手機各1支，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查
本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳
聞證據，惟檢察官及被告吳家榕暨其辯護人於本院審判程序
中就上開證據之證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷
103頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當
及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑
事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關
連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事
訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署114年度偵字第15155號卷，下稱偵卷第55頁、本院卷第73、106、109頁），核與證人楊智凱於警詢中之陳述相符，並有新北市政府警察局中和分局114年3月8日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表及收據、刑案照片、本案相關照片、車牌號碼000-000重型機車之詳細資料表、臺北榮民總醫院114年3月25日北榮毒鑑字第AF247號毒品成分鑑定書㈠、㈡等件在卷可稽，其等互核均屬一致，則被告前揭任意性自白應與事實相符，堪予採信。
㈡按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，
且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被
重罰高度風險之理，更無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之
極大風險，無端親送至交易處所，抑或購入大量毒品貯藏，
而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於
某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣
出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致
知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之
平（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。經查
，被告均向上游「李道享」以1顆1,200元之價格購入毒品菸
彈，並以1顆1,600元之價格售出，出售1顆可以獲利400元之
情，為被告於警詢、偵查、本院審理中供認不諱（見偵卷第
6頁背面至第7頁、第55頁、本院卷第107頁），堪認被告本
案共同販賣毒品犯行，有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論
科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。
㈡被告販賣本案毒品菸彈前、後，意圖販賣而持有該毒品之低
度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
公訴意旨雖認：被告另基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯
意，於114年3月8日前某時，在不詳地點，以不詳價格，自
真實姓名年籍不詳之人處取得如附表編號1所示之毒品菸彈1
8顆而持有之，並伺機等待販賣予不特定之人，而應與本案販
賣既遂之行為分論併罰等語。然查，被告於本院準備程序中
供稱：伊本案遭扣得之毒品與販賣給證人楊智凱之毒品均係
同一次向同一人購買等語（見本院卷第73頁），而依本案卷
證資料，並無其他證據證明被告係於販賣予證人楊智凱後另
行起意取得扣案如附表編號1所示之毒品，故依罪疑唯輕原
則，應認被告係於同時、同地取得，而屬一行為，公訴意旨
容有誤會。
㈢刑之減輕
⒈查被告就本次犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，均如
前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑
。
⒉按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者
，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事
由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定
減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時
，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上
字第1862號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第2
項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期
徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯
罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或
僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所
造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之
法定刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，不可謂不
重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並
可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡
性二者加以考量其情狀，是否有情輕法重之處，適用刑法第
59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至
當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院審酌被告就
本案販賣毒品所能獲得之對價為1,600元，尚非鉅款，足見
其非販賣毒品之大、中盤商，相較於長期、大量販賣毒品之
真正毒梟、販毒集團而言，其對社會秩序與國民健康之危害
，顯然較不成比例，衡其犯罪之情狀，本院認縱依毒品危害
防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，猶嫌過重，在客
觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，
爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。又被告既有前述多
數減輕事由，均依刑法第70條之規定，遞減輕其刑。
⒊無供出上游之減輕：
被告就其上游「李道享」之部分，因無法提供相關事證以佐
，致無從向上溯源之情，有員警之職務報告在卷可參（見本
院卷第95頁），故被告本次犯行所販賣之毒品之上游顯未查
獲，無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品有害於人體，
猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣第二級
毒品之犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且
對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該；惟念其犯後終
坦承犯行，態度尚可，並考量被告自陳：高中肄業，未婚，
從事餐飲業，要扶養家人之智識程度、家庭經濟生活狀況等
一切情狀（見本院卷第109頁），量處如主文所示之刑。三、沒收
㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬 之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。被告於 偵查中自承：扣案如附表編號1、2所示之物，全都是伊的， 伊拿來販賣跟施用等語（見偵號卷第54頁），足認係為本次 販賣所剩餘，又附表編號1、2所示之物均檢出第二級毒品依 托咪酯，有臺北榮民總醫院114年3月25日北榮毒鑑字第AF24 7號毒品成分鑑定書㈠（見偵卷第66頁）在卷可稽，則不問屬 於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定，宣告沒收銷燬之。包裝上開毒品之外包裝，與其內所沾 附之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，應一 併沒收銷燬；至送鑑取樣之毒品部分既已用罄滅失，自毋庸 沒收銷燬。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查， 扣案如附表編號8所示之手機，係被告用以聯絡毒品交易訊 息之物，為被告於警詢中供承明確（見偵卷第7頁），為供 犯罪所使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，宣告沒收。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項定有明文。查被告於本案係以1,600元之對價販 賣本案之毒品菸彈予證人楊智凱，為其販賣毒品之犯罪所得 ，且未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定 宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈣至扣案如附表編號3至7所示之物，卷內無證據足認與被告犯 本案犯行有關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，判決如主文。本案經檢察官謝易辰提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 10 月 30 日 刑事第十九庭 審判長 法 官 許博然
法 官 洪韻婷
法 官 鄭芝宜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪怡芳中 華 民 國 114 年 10 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 毒品菸彈 18顆 檢出成分依托咪酯，依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。 2 毒品菸彈（已使用） 15顆 檢出成分依托咪酯，依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。 3 分裝器 1個 與本案無關，不予沒收。 4 菸彈空殼 4個 與本案無關，不予沒收。 5 甘油 2顆 與本案無關，不予沒收。 6 金項鍊 1條 與本案無關，不予沒收。 7 電子菸主機 1支 與本案無關，不予沒收。 8 手機 1支 依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。