臺灣彰化地方法院刑事判決
114年度訴字第1132號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳曄煜
指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第12916、13604號），本院判決如下：
主 文
陳曄煜犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑。附表二所處之刑，應執行有期徒刑1年。 犯罪事實
陳曄煜明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告列為管制之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表一、二所示之時間，將如附表一、二所示之第一級毒品海洛因轉讓與附表一、二所示之人。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）附表二所示犯行：
訊據被告陳曄煜就附表二所示之各次犯行，於警詢、偵查 及本院審理時均坦承不諱，並有附表二證據欄所示之證據 可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信，是 此部分之事實均堪認定。
（二）附表一所示犯行：
1.訊據被告於本院審理時矢口否認有何販賣或轉讓第一級 毒品海洛因與陳俊偉之犯行，辯稱：當天陳俊偉只是來 我家聊天而已，我真的沒有把海洛因轉讓給陳俊偉，也 沒有跟陳俊偉收新臺幣（下同）300元等語。 2.經查，陳俊偉曾於附表一所示之時間，駕駛車牌號碼00 0-0000號自用小客車前往被告之住處等情，業據證人陳 俊偉於警詢、偵查及本院審理時證述明確，並有監視器 畫面在卷可憑，此部分之事實應堪認定。
3.證人陳俊偉於警詢及偵查中證稱：被告打電話給我，跟 我說他那邊有東西，要我過去找他，於是我就開車前往 他家找他，到他家後在客廳，被告就詢問我要不要施用 一級毒品海洛因，我跟他回答說好，之後他就拿1小包 海洛因給我施用，我拿我準備的針筒給他，被告直接將 海洛因倒一些到針筒内，我就用生理食鹽水稀釋後施打 等語（見D卷第196頁、C卷第466至467頁），證人此部
分之證述內容，核與被告於警詢及偵查中之供詞相符（ 見D卷第33至34頁、A卷第244頁）。又依證人陳俊偉於 本院審理時證稱：我與被告已經認識20幾年，被告爸爸 臥病在床，所以我有時候會過去幫忙一下等語（見本院 卷第133頁），足見證人陳俊偉與被告有相當之交情且 無嫌隙，衡情應無構陷被告之虞，且有前揭監視器畫面 足堪補強其證述之可信性，是證人陳俊偉於警詢及偵查 中之證述應可採信。
4.證人陳俊偉雖於本院審理時翻異其詞，證稱：被告於民 國113年5月7日當天沒有拿海洛因給我施用，我在警詢 和偵查中會證稱被告找我一起施用毒品，是因為警察說 被告要拼減刑和交保，我知道他父母需要人家照顧，所 以就配合警察等語（見本院卷第134至135頁）。然查， 警方提示給證人陳俊偉查看之監視器畫面截圖，除了11 3年5月7日外，尚有同年月4日、5日、11日及6月16日、 7月12日，而證人就此些日期均證稱：我主動自己前往 去找被告聊天，沒有毒品交易等語（見D卷第194至199 頁）。倘若證人陳俊偉確係擔心被告將因其證述遭到羈 押，理應就警方之詢問通盤否認，而非僅就其中1日證 稱被告確有拿海洛因與其施用，徒增被告遭到羈押之風 險，由此亦足徵證人於警詢及偵查中之證述內容確係真 實，其於本院審理時之證詞，顯係為了迴護被告而虛偽 陳述，自無可採。
5.至公訴意旨雖認被告係基於販賣第一級毒品以營利之犯 意，以300元之價格，販賣海洛因予證人陳俊偉，然查 ：
⑴販賣與轉讓毒品，行為人均有交付毒品之外觀，二者 之區別乃在販賣毒品者主觀上有營利之意圖，轉讓者 則無。而此營利意圖之有無，自應依證據認定之，倘 卷內事證不足證明被告有營利之意圖，依罪疑惟輕原 則，自難以販賣毒品罪相繩（最高法院109年度台上 字第1506號判決意旨參照）。
⑵證人陳俊偉於警詢及偵查中證稱：被告當時沒有說要 賣我，也沒有說要請我，我在他家客廳内將他給我的 海洛因施用完畢後，他就開口問我身上有沒有錢，能 否先給他2、300元，然後當下我就拿300元給他之後 離去（見D卷第196頁、C卷第467頁）。被告於偵查中 亦供稱：113年5月7日當天是因為陳俊偉不舒服，叫 我幫他一下，我就請他施用毒品，我是請他施用海洛 因，也是將整支針筒给他，針筒内有海洛因。他要離
開時，他自己不好意思，怕我虧太多，我就說不用， 他就丟了300元給我，不然那支海洛因怎麼只值300元 （見A卷第244頁）。則依上開證人陳俊偉及被告之陳 述內容，足認渠等係於被告轉讓海洛因與證人陳俊偉 施用後，始有上開300元之交付，依卷內證據，尚難 認2人在毒品交付前有達成「購買」毒品之販賣合意 ，此與一般毒品交易多為一手交錢一手交貨之常情不 符，則被告是否有營利之意圖，尚非無疑。且依前揭 證人陳俊偉之證述可知，被告與證人陳俊偉相識多年 ，陳俊偉甚至會協助照顧被告家人，足見2人間具有 一定之情誼，故被告基於雙方情誼，轉讓微量之海洛 因與陳俊偉施用，尚與常情無違，此與一般毒品交易 發生在素昧平生之人，或交情普通，僅因毒品而有所 來往之情形有異，尚難相提並論。此外，本案並無其 他積極證據足認被告主觀上有販賣第一級毒品以營利 之意圖，自難僅以被告交付海洛因予陳俊偉，並於陳 俊偉施用後向其取得300元之舉，即以推測或擬制之 方式，遽認其係以低賣高賺取價差或量差之營利意圖 而有販賣第一級毒品之行為。
6.從而，本案就附表一所示部分，被告所辯尚無可採，被 告曾於附表一所示之時間、地點轉讓第一級毒品與陳俊 偉之情，堪可認定。
（三）本案事證明確，被告犯行均洵足認定，應依法論罪科刑。二、論罪科刑
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓 第一級毒品罪。被告轉讓前持有第一級毒品之低度行為， 為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。（二）按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品 之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意 圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬 特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬 相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自 得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適 用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（ 最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照），是起 訴意旨雖認被告就附表一所示犯行係犯販賣第一級毒品罪 嫌，然經本院審理結果，於基本社會事實同一之範圍內， 被告應係涉犯轉讓第一級毒品罪，並經本院於審理中告知 涉犯上開罪名，已無礙於被告之防禦權行使，爰就附表一 所示部分，依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條
，附此敘明。
（三）被告所犯如附表一、二所示各罪，犯意各別，時間有間， 應予分論併罰。
（四）被告前因違反毒品危害防制條例等案件分別經法院判刑確 定，再經本院以106年度聲字第1019號裁定定應執行有期 徒刑2年確定，於109年8月19日縮短刑期假釋，上開假釋 於110年7月13日期滿未經撤銷，以已執行論等情，有刑案 資料查註紀錄表在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。茲參酌 司法院釋字第775號解釋意旨，並衡諸被告於本案之犯罪 情節，並無因累犯之加重而生罪刑不相當之情形，爰俱依 刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑。
（五）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被 告就附表二所示犯行，於偵查及審理中均坦承犯行，俱應 依上開規定減輕其刑。
（六）被告於警詢時供稱本案轉讓之毒品乃係與邱保升所購買（ 見D卷第34頁），警方並因而查獲邱保升販賣毒品之情， 有彰化縣警察局114年8月22日彰警刑字第1140068239號函 （見本院卷第97頁）在卷可佐，足認被告就本案犯行有供 出毒品來源，因而查獲其他正犯之情，自均應依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕其刑。並依法先加後減或 遞減之。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知毒品之危害甚大 ，有極高之成癮性，濫行施用，更會對施用者身心造成傷 害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而 處於劣勢，容易造成家庭破裂、戕害國力，為國家嚴格查 禁之違禁物，竟仍為本案轉讓之犯行，助長毒品流通，致 生危害於社會及他人身體健康甚鉅，實應嚴懲，另考量被 告之犯後態度，及衡酌被告高職畢業，目前無業，未婚， 無子女之智識程度、家庭經濟與生活狀況（見本院卷第14 5頁）及其各次所轉讓之毒品數量等一切情狀，分別量處 如附表一、二主文欄所示之刑。
（八）本案被告就附表二所處罪刑，雖屬不得易科罰金之罪，然 仍為得易服社會勞動之罪，就附表一所處罪刑，則屬不得 易科罰金與不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條規定， 兩者間除受刑人請求檢察官聲請合併定應執行刑外，尚不 能併合處罰之。爰僅就被告所犯附表二所示犯行，考量其 各該部分罪質相同，所犯各罪侵害之法益相同，各行為時 間間隔不長，對於法益所生侵害，整體評論其應受矯正之
程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，復衡酌刑罰邊 際效應之遞減，定應執行之刑如主文所示。
三、本案之扣案物均難認與本案有何關聯，故均不予宣告沒收。四、依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官黃智炫、鄭羽棻到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁義順 法 官 陳建文 法 官 徐啓惟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日 書記官 顏麗芸附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
編號 受讓者 轉讓時間 轉讓方式 證 據 主 文 轉讓地點 1 陳俊偉 113年5月7日6時33分至7時12分許間之某時許 陳曄煜以手機通訊軟體LINE撥打電話與陳俊偉聯絡後，陳俊偉駕駛自用小客車至左列地點，陳曄煜即於左列時間、地點轉讓1針筒之第一級毒品予陳俊偉。 ①被告陳曄煜於警詢、偵查中之自白（見D卷第33至34頁、A卷第244頁）。 ②證人陳俊偉於警詢、偵查中之證述（見D卷第196至197、201頁、C卷第466至467頁）。 ③監視器畫面翻拍照片（見D卷第63至64頁）。 陳曄煜犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑10月。 彰化縣○○鎮○○路00號
附表二：
編號 受讓者 轉讓時間 轉讓方式 證 據 主 文 轉讓地點 1 陳佳修 113年7月15日10時44至52分許 陳佳修騎乘微型電動二輪車至左列地點，陳曄煜即於左列時間、地點無償轉讓1針筒之第一級毒品海洛因予陳佳修。 ①被告陳曄煜於警詢、偵查中之自白（見D卷第25頁、A卷第243至244頁）。 ②證人陳佳修於警詢、偵查中之證述（見D卷第325至326頁、A卷第306頁）。 ③監視器畫面翻拍照片（見D卷第57至58頁）。 陳曄煜犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑5月。 彰化縣○○鎮○○路00號 2 陳佳修 113年7月28日12時49至52分許 陳佳修騎乘微型電動二輪車至左列地點，陳曄煜即於左列時間、地點無償轉讓1針筒之第一級毒品海洛因予陳佳修。 ①被告陳曄煜於警詢、偵查中之自白（見D卷第26頁、A卷第244頁）。 ②證人陳佳修於警詢、偵查中之證述（見D卷第327至328頁、A卷第306至307頁）。 ③監視器畫面翻拍照片（見D卷第59至60頁）。 陳曄煜犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑5月。 彰化縣○○鎮○○路00號 3 陳佳修 113年8月4日19時至20時許 陳佳修至左列地點，陳曄煜即於左列時間、地點無償轉讓1針筒之第一級毒品海洛因予陳佳修。 ①被告陳曄煜於警詢、偵查中之自白（見D卷第26頁、A卷第244頁）。 ②證人陳佳修於警詢、偵查中之證述（見D卷第325頁、A卷第307頁）。 ③證人陳佳修於113年8月6日採尿之彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見D卷第353頁、E卷第35頁）。 陳曄煜犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑5月。 彰化縣○○鎮○○路00號
◎附件（卷宗代號對照表） 案 號 代號 臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第12916號卷1 A卷 臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第12916號卷2 B卷 臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第12916號卷3 C卷 臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第13604號 D卷 臺灣彰化地方檢察署113年度毒偵字第1689號 E卷