臺灣屏東地方法院刑事判決
114年度訴緝字第29號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 郭智宏
(現另案於法務部○○○○○○○○○執行中)
指定辯護人 本院公設辯護人 張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（11
1年度偵字第5280號、111年度偵字第7624號），本院判決如下：
主 文
郭智宏犯如附表一所示之罪，共參罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑。
事 實
一、郭智宏、黃柏恩（另經本院以111年度訴字第268號判決）均 明知甲基-N，N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟 共同意圖營利，基於販賣含有第三級毒品甲基-N，N-二甲基 卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）之 犯意聯絡，先由郭智宏指示黃柏恩以扣案如附表二編號5所 示之物上網使用通訊軟體telegram，於特定群組以一路發名 義，刊登販賣毒品咖啡包訊息，郭智宏並預先交付毒品咖啡 包予黃柏恩伺機販賣，嗣有意購買者與郭智宏聯繫後，郭智 宏再以通訊軟體telegram與黃柏恩持用如附表二編號5所示 之物聯繫，告以交易之數量、價金、時間、地點，再推由黃 柏恩於如附表一編號1至2所示之交易時間、地點，以如附表 一編號1至2所示之交易方式，先後販賣毒品咖啡包予如附表 一編號1至2所示之交易對象。適屏東縣政府警察局屏東分局 偵查隊員警執行網路巡邏勤務而查悉上開販賣毒品咖啡包訊 息，隨即佯裝買家與黃柏恩聯繫，雙方達成交易毒品咖啡包 之合意，黃柏恩即前往向郭智宏拿取毒品咖啡包後，再前往 交易，而著手販賣如附表二編號1至2所示之物予佯裝買家之 員警，於擬與佯裝買家之員警進行交易之際，經員警表明身分 而當場查獲，其等販賣行為因而未遂，並當場扣得如附表二 編號1至2、5所示之物。員警逮捕黃柏恩後，黃柏恩供出毒 品來源為郭智宏，員警依其供述而查獲郭智宏，再通知黃偉 誠到案說明，而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性 質之各項證據資料，因檢察官及被告郭智宏暨其辯護人均同 意有證據能力，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均 與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述 之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其 自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭 變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦 屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定：
㈠上開事實，迭據被告郭智宏於警詢、偵訊及本院審理時均坦 承不諱，與證人即同案被告黃柏恩、蔣宏杰、何瑞遠，及證 人黃偉誠、劉怡君於警詢或偵訊時證述之情節互核均大致相 符（警1卷第11-24頁；警2卷第11-14、27-30、51-55頁；偵 1卷第11-17、35-38、105-109、135-139、143-146頁；偵3 卷第253-256頁），且有如附表二編號1至2、5所示之物扣案 可證。此外，復有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物照片、偵查報告、蒐 證照片，欣生生物科技股份有限公司民國111年4月18日報告 編號2323D042、2323D043、2323D044、2323D045、2323D046 藥物成分鑑定報告，被告黃柏恩如附表二編號5所示之物內 通訊軟體telegram對話紀錄翻拍照片、通聯紀錄翻拍照片、 通話譯文，武慶二路68巷監視器影像擷取畫面、證人黃偉誠 行動電話內通訊軟體對話紀錄翻拍照片等件在卷可考（警1 卷第5-7、43-49、51、77、79-101、123、129、139頁；警2 卷第117-123、125頁；偵1卷第79-101、161-163、165-167 、169-171、173-175、177-179頁）。基上，足徵被告所為
前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。 ㈡販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓 與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之 意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並 已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設 若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為 ；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人 ，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的， 原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必 要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379 號判決意旨參照）；另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑， 惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可 圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險， 是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意 思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度 台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。 查被告所為如附表一編號1至2所示之各次販賣及編號3所示 之著手販賣第三級毒品予購毒者之犯行，均為有償行為，核 與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上 均已該當於毒品販賣之著手、實行，佐以販賣毒品係屬重罪 ，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價 差，是被告自甘承受重典完成如前開交易，其主觀上均有藉 此交易從中取利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠核被告如附表一編號1至2所示之所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；編號3所示之所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒 品未遂罪。被告就本案販賣第三級毒品既、未遂之犯行，與 同案被告黃柏恩間，有行為分擔及犯意聯絡，應論以共同正 犯。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其 販賣既、未遂之高度行為所吸收，不另論罪。其次，被告所 為如附表一編號1至2所示之販賣第三級毒品犯行（2次）、 編號3所示之販賣第三級毒品未遂犯行（1次），犯意各別， 行為有異，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由：
1.被告如附表一編號3所示之行為，雖已著手販賣第三級毒品 之行為，然因佯裝買家之員警不具購毒真意而未遂，審酌被 告行為尚未發生毒品外流之真正實害，爰依刑法第25條第2
項規定減輕其刑。
2.被告於偵查及本院審理時俱坦承如附表一所示之販賣第三級 毒品既、未遂犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。
3.綜上，被告所犯如附表一編號3所示之罪，同時有前開2種減 輕事由之適用，應依法遞減之。
㈢爰審酌被告明知甲基-N，N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均係列 管之第三級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生 活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎 其因無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂 ，為本案販賣第三級毒品既、未遂犯行，既遂部分已助長毒 品之流通，影響社會治安，所為均誠屬不應該，再衡以被告 著手為如附表一編號3所示之犯行，幸經員警誘捕偵查，未 實際造成毒品流通之結果，僅止於未遂之犯罪情節；另考量 被告犯後坦承全部犯行之態度，其各次販賣毒品（既、未遂 ）之數量；兼衡其之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前 案紀錄表），及被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況（以上 見本院卷第165頁）等一切情狀，就其所犯，分別量處如附 表一「主文欄」所示之刑。另按關於數罪併罰之案件，如能 俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實 最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之 ，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑 ，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序 ，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免 違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大 字第489號裁定意旨參照）。查被告本案所犯之罪為數罪併 罰之案件，且被告尚有其他案件經起訴尚未判決確定，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，依上揭裁定意旨，為 被告之利益，本院於本案判決時不定其應執行刑，併此敘明 。
三、沒收：
㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未 設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。 然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之 1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定
查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條 明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷 燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯 罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在 內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。 再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品 之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即 屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38 條第1項前段之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上 字第727號判決可資參照）。查扣案如附表二編號1所示之物 ，經抽樣送欣生生物科技股份有限公司鑑定結果，均含有第 三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-dimethylca thinone）成分（詳如附表二編號1備註欄所示）；編號2所 示之物，經抽樣送欣生生物科技股份有限公司鑑定結果，均 含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分（詳如附表 二編號2備註欄所示），有前引欣生生物科技股份有限公司1 11年4月18日報告編號2323D042、2323D043、2323D044、232 3D045、2323D046藥物成分鑑定報告在案可稽。且如附表二 編號1至2所示之物均係被告與同案被告黃柏恩持以犯如附表 一編號3所示之販賣第三級毒品未遂犯行所用，業據本院認 明如前，惟經本院於同案被告黃柏恩所犯如附表一編號3所 示罪刑項下宣告沒收，不予重複為沒收之諭知。 ㈡扣案如附表二編號5所示之物，係同案被告黃柏恩所有，非被 告所有，自不於本案宣告沒收。
㈢犯罪所得部分：
如附表一編號1至2所示之同案被告黃柏恩販賣第三級毒品犯 行所得價金，同案被告黃柏恩均尚未交予被告，被告未取得 任何報酬，業據被告供述於卷（本院卷第149頁），卷內亦 無證據證明被告有取得何報酬，故被告均無犯罪所得，自毋 庸宣告沒收。
㈣扣案如附表二編號7所示之物，雖係同案被告黃柏恩駕駛前往 毒品交易地點所用之交通工具，然以同案被告黃柏恩如附表 一所示之各次販賣毒品（既、未遂）之價格觀之，交易之毒 品體積、重量應甚微，並非沈重，而可隨身攜帶，可見同案
被告黃柏恩僅單純將如附表二編號7所示之物作為代步工具 使用，尚非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪之交通工具 ，爰不予宣告沒收，併予指明。
㈤按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之 沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，依修正後 之刑法第40條之2第1項規定，被告所犯各罪主文所宣告沒收 之物，應併執行之。至扣案如附表二編號3至4、6所示之物 及於同案被告何瑞遠租屋處扣得之物，並無證據證明係本案 被告犯罪所用或預備之物而與本案有何關連，爰均不予宣告 沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林吉泉追加起訴，檢察官蕭惠予到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 10 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 林鈴淑 法 官 陳政揚 法 官 蕭筠蓉正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日 書記官 顏子仁附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
卷別對照：
原卷名稱 簡稱 屏警分偵00000000000 警1卷 屏警分偵00000000000 警2卷 111偵2968 偵1卷 111偵5280 偵2卷 111偵7624 偵3卷
附表一：
編號 交易對象 交易時間（民國） 交易方式（金額為新臺幣） 主文（宣告罪名及處刑） 交易地點 1 黃偉誠 111年3月2日2時7分許 郭智宏先以通訊軟體telegram與黃柏恩所持用如附表二編號5所示之物聯繫，告以交易毒品之時間、地點後，黃柏恩於左列時間、地點，販賣新臺幣（下同）3,000元之含有第三級毒品甲基-N，N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包10包予黃偉誠，並當場完成交易。 郭智宏共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。 高雄市武慶二路68巷口 2 真實姓名年籍不詳之成年男子 111年3月2日21時45分許 郭智宏先以通訊軟體telegram與黃柏恩所持用如附表二編號5所示之物聯繫，告以交易毒品之時間、地點後，黃柏恩於左列時間、地點，販賣含有第三級毒品甲基-N，N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包5包予真實姓名年籍不詳之成年男子，並當場完成交易。 郭智宏共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。 高雄市六合路、和平路之統一超商外 3 佯裝買家之員警 111年3月2日23時10分許 黃柏恩先以所持用如附表二編號5所示之物上網使用通訊軟體telegram與佯裝買家之員警聯繫，談妥以4,500元之價格，交易毒品咖啡包，並約定於左列時間、地點進行交易，黃柏恩即前往向郭智宏拿取毒品咖啡包後，於左列時間、地點，著手販賣如附表二編號1至2所示之物予佯裝買家之員警，黃柏恩於交付如附表二編號1至2所示之物後，經警表明身分，以現行犯逮捕而未遂。 郭智宏共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。 屏東市自由路渡假汽車旅館 附表二：
編號 物品 數量 備註 1 毒品咖啡包（骷顱頭樣式） 11包 1.鑑定結果： ①編號1-1： ＊檢體說明： 24.55g（含袋初秤重），淨重2.5464g（精秤重），驗餘重量2.3836g，紅色花朵包裝，內有黃色粉末，塑膠盒裝。 ＊檢驗方法：氣相層析質譜儀 ＊檢驗結果： 檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-dimethylcathinone） （欣生生物科技股份有限公司111年4月18日報告編號2323D042藥物成分鑑定報告，偵1卷第161-163頁） ②編號1-2： ＊檢體說明： 3.86g（含袋初秤重），淨重2.8257g（精秤重），驗餘重量2.6421g，紅色花朵包裝，內有黃色粉末。 ＊檢驗方法：氣相層析質譜儀 ＊檢驗結果： 檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-dimethylcathinone） （欣生生物科技股份有限公司111年4月18日報告編號2323D043藥物成分鑑定報告，偵1卷第165-167頁） ③編號1-3： ＊檢體說明： 25.78g（含袋初秤重），淨重2.6210g（精秤重），驗餘重量2.4447g，紅色花朵包裝，內有黃色粉末，塑膠盒裝。 ＊檢驗方法：氣相層析質譜儀 ＊檢驗結果： 檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-dimethylcathinone） （欣生生物科技股份有限公司111年4月18日報告編號2323D044藥物成分鑑定報告，偵1卷第169-171頁） 2.業依刑法第38條第1項規定於黃柏恩部分沒收，不於本案重複沒收。 2 毒品咖啡包（葡萄樣式） 5包 1.鑑定結果： ①編號2-4 ＊檢體說明： 24.56g（含袋初秤重），淨重1.4378g（精秤重），驗餘重量1.2695g，銀色包裝上有葡萄圖案，內有粉紅色粉末，塑膠盒裝。 ＊檢驗方法：氣相層析質譜儀 ＊檢驗結果： 檢出第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam） （欣生生物科技股份有限公司111年4月18日報告編號2323D045藥物成分鑑定報告，偵1卷第173-175頁） ②編號2-5 ＊檢體說明： 2.38g（含袋初秤重），淨重1.3804g（精秤重），驗餘重量1.2203g，銀色包裝上有葡萄圖案，內有粉紅色粉末。 ＊檢驗方法：氣相層析質譜儀 ＊檢驗結果： 檢出第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam） （欣生生物科技股份有限公司111年4月18日報告編號2323D046藥物成分鑑定報告，偵1卷第177-179頁） 2.業依刑法第38條第1項規定於黃柏恩部分沒收，不於本案重複沒收。 3 K盤（含K卡） 1個 1.初步檢驗結果：呈愷他命陽性反應。 （聯華生技檢驗結果，警1卷第73頁） 2.黃柏恩所有，與本案無關，不予沒收。 4 毒品殘渣袋 1只 黃柏恩所有，與本案無關，不予沒收。 5 金色Iphone6S 1支 1.黃柏恩所有，供作聯絡交易毒品情事所用之物。 2.業依毒品危害防制條例第19條第1項規定於黃柏恩部分沒收，不於本案重複沒收。 6 現金 400元 黃柏恩所有，與本案無關，不予沒收。 7 自小客車AFT-5291號（含車鑰匙） 1部 僅係代步工具用，不予沒收。
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