臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第195號
上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 趙佑全 律師
林辰彥 律師
黃淑怡 律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院93年
度訴緝字第165 號，中華民國93年12月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第7493號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年。扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製十七型制式半自動手槍壹枝（槍號：BHN433，槍枝管制編號: 0000000000號，含彈匣壹個）沒收。 事 實
一、乙○○於九十一年四月二十七日上午五時四十分許，與友人 甲○○（按業經原審九十一年度訴字第六四四號判決處有期 徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役， 以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日確定）、黃國和等人 在臺北市○○街○段五十四號三樓之「快樂世界舞廳」（以 下僅稱舞廳）飲酒作樂期間，因酒後鬧事，經舞廳工作人員 高國峰、劉勇賜、張正祥及鄧民強等人制止並勸離至大廳， 雙方遂而發生爭執，甲○○為制止衝突，隨即抽出其所持有 置於腰際，已裝填口徑九㎜制式子彈十顆（其中二顆為無法 發射之不發彈，詳如後述）之奧地利GLOC K廠製十七型制式 半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：00000 00000號，以下簡稱半自動手槍）對天花板鳴槍示警； 乙○○見狀，亦向甲○○取得前開已擊發二顆子彈之半自動 手槍而持有之，並隨即向天花射擊一槍示警後，明知其所處 之舞廳大廳，長、寬分別約十公尺、五公尺，面積不大，四 周分別為電梯口、門簾、半圓型櫃台及牆壁所環繞，亦無易 於遮掩躲避之物，並有舞客及工作人員共約二、三十人在場 ，渠等於聽聞槍聲後均四散奔逃躲避，於此情形下，再任意 發射子彈，極可能擊中其他在場之人，造成死亡結果，竟仍 基於縱致死亡結果，亦不違背其本意之殺人故意，接續在舞 廳之大廳內任意射擊五發子彈，導致位於大廳半圓型櫃台前 之舞客丙○○，因躲避不及，臉頰部位遭擊中一槍，而造成 兩側臉頰穿透性槍傷，合併多顆牙齒斷裂，經送醫急救並進
行手術後，始於同年五月三日出院，倖免於難。又乙○○於 擊發子彈後，即隨同甲○○離開舞廳，並於途中將前開尚餘 二顆不發彈之半自動手槍交還甲○○。嗣因甲○○於同年五 月二日主動攜帶前開槍彈向臺北市政府警察局萬華分局投案 ，經警扣得該判自動手槍（含彈匣）一支及不發彈二顆（無 殺傷力），並循線查獲乙○○。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
本院查：
一、被告乙○○自甲○○處取得該半自動手槍及子彈而持有之事 實，業據證人即原持有槍彈之甲○○、舞廳工作人員劉勇賜 、被告友人黃國和及被害人丙○○指證綦詳（見原審九十三 年十一月二十三日筆錄），並經被告乙○○自白在卷，互核 相符。
二、被告乙○○輾轉自甲○○處取得所持有槍枝為奧地利 GLOCK 廠製十七型制式半自動手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號： 0000000000號）、子彈彈頭則為口徑九㎜制式子 彈，亦有扣案之半自動手槍一支、業經擊發之彈頭及彈殼各 一枚，暨不發彈二顆（無殺傷力）扣案可證，及內政部警政 署刑事警察局九十一年五月二十四日刑鑑字第０九一０一０ 七一五七號、九十一年五月三十一日刑鑑字第０九一０一一 一八四０號槍彈鑑定書各一件附卷可稽（見偵查卷第一０二 至一一六頁）。
二、被告乙○○開槍地點之舞廳大廳，其長、寬各約十公尺、五 公尺，面積不大，且四周分別為電梯口、門簾、半圓型櫃台 及牆壁所環繞，並無易於遮蔽躲藏之處，此據證人即負責查 看現場之警員潘以鏜結證在卷（見原審九十三年十一月二十 三日審判筆錄第二十二頁），並有現場相片及平面圖附卷可 稽（見偵查卷第五十四、六十九頁）；而被告持槍射擊時， 該大廳內尚有二十餘人在場，亦經證人黃國和證述明確（見 原審九十三年十一月二十三日審判筆錄第二十八頁）。又舞 廳內之舞客於聽見槍聲後，即開始慌亂奔逃躲避，有證人甲 ○○、丙○○分別指證明確（見同前筆錄第七頁、第十三頁 ）。訊據被告亦自承開槍時舞廳大廳內尚有多人在場等語綦 詳（見原審卷九十三年十月二十日準備程序筆錄第二頁、第 十頁），是以一般人躲避危險之本能而言，於聽聞槍聲後開 始尋找躲避方式，或四散奔逃、或蹲下掩避，均屬事理之常 ，因認該舞廳大廳內之人員，於甲○○及被告開槍示警後， 係處於慌亂移動之狀態，足堪認定。而以該舞廳大廳面積不
大，且人員移動紛亂之場合而言，如任意發射子彈，極可能 擊中他人，造成死亡之結果，亦為一般人所得以預見。三、同案被告甲○○所攜帶前往舞廳之前開半自動手槍，原有子 彈（含不發彈二顆在內）十發（見偵查卷第八十二頁）此亦 經甲○○於本院審理中再度證實（見九十四年五月十一日審 判筆錄）。甲○○於本件被告取得槍彈之前，已在舞廳之大 廳內向天花板發射二槍示警，業據甲○○證述在卷（見本院 九十四年五月十一日審判筆錄），並與證人劉勇賜證述之情 節相符（見原審九十三年十一月二十三日審判筆錄第五頁、 第十八頁），是扣除所餘之無殺傷力不發彈二顆外，被告乙 ○○於取得該半自動手槍，係裝有有殺傷力之子彈六顆可供 射擊，堪予認定。又本件被告取得半自動手槍及子彈後，確 曾高舉槍枝向天花板射擊，則經證人甲○○證稱：「因為舞 客四散奔逃，我就看到乙○○手高舉，指向天花板，我有聽 到槍聲」（見原審同前筆錄第七頁）、「……我只能確定他 （指被告乙○○）有朝天花板開槍，至於他在哪些地方開槍 我不能確定」（見原審同前筆錄第九頁）等語在卷。再以舞 廳大廳之天花板上共留有相距不遠之三處彈著點，此有現場 蒐證照片附卷可稽（見偵查卷第五六、五七頁），是以天花 板之彈著點數量及甲○○之開槍情形，足認被告僅有一槍係 朝向天花板射擊。又甲○○所持有之子彈十發，經扣除其本 人持向天花板射擊之子彈二顆、投案時攜帶經鑑定為不能擊 發無殺傷力之不發彈二顆（見偵查卷第一一０頁），暨被告 取得槍彈後向天花板所射擊之第一顆子彈外，尚有五顆子彈 ，均係被告持有中所擊發，堪予認定。因認被告於可預見該 大眾聚會之場合中，任意發射子彈，可能造成他人死亡結果 之情形下，仍肆意接續擊發五槍，顯見其無視他人性命安危 ，縱致死亡結果亦不違背其本意，其基於殺人不確定故意， 接續朝天花板以外之位置開槍射擊，堪以認定。四、被告乙○○雖辯稱僅向天花板開槍，未向人群所在處射擊， 無殺人之意思云云。然證人丙○○身高為一百五十三公分， 其於聽到槍聲後開始蹲下躲避，並在靠櫃檯旁躲避時遭擊中 臉頰，子彈自其左臉頰近嘴角處射入，由嘴巴穿出，形成穿 透性之傷口，並打斷多顆牙齒，此據丙○○指證綦詳（見原 審九十三年十一月二十三日審判筆錄第十三、十四頁），並 有臺北市立和平醫院診斷證明書一紙（見偵查卷第卷第一百 十八頁）及該院九十三年十月二十九日北市和醫病字第０九 三六０七九八八００號函（含附件）在卷可憑（按：該函檢 附之急診病歷及治療記錄之到院日期雖蓋印為九十一年四月 二十五日，惟所附之急診護理評估、急診護理記錄、住院病
歷及手術室護理紀錄、手術記錄與臺北市政府清防局救護紀 錄表等均載明載送到院日期九十一年四月二十七日，核與被 告自白及證人指證之日期相符，從而前開九十一年四月二十 五日之日期記載，應屬誤蓋，附此敘明）。是以丙○○之中 槍高度及角度、位置而言，絕非持槍者立於大廳內向天花板 射擊時所可能造成，被告辯稱僅朝天花板開槍云云，顯與前 開事證有違，不足採信。至於被告辯稱未故意朝人開槍云云 ，然則與本院認定其明知具有發生死亡結果之可能，仍任意 接續開槍，縱始發生死亡結果亦不違背其本意之殺人犯意無 涉，併此敘明。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。五、按被告乙○○所持有扣案之半自動手槍一支及其取得時所裝 填完成之子彈六顆（扣除無殺傷力不發彈二顆），分別為槍 砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一、二款所列之手槍及 子彈，是核被告向甲○○取得後之持有行為，係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、第十二 條第四項之未經許可持有子彈罪（被告行為後，槍砲彈藥刀 械管制條例雖曾於九十四年一月二十六日修正，但被告所犯 之該條例第七條第四項、第十二條第四項均未修正，無比較 適用之問題）。被告其以一行為，同時持有手槍及子彈，為 想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之未經許 可持有手槍罪處斷被告乙○○基於縱使發生死亡結果，亦不 違背本意之殺人故意，任意開槍射擊，致擊中丙○○之臉頰 ，幸未生死亡結果，則係犯刑法第二百七十一條第二項、第 一項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為之實行，惟未生 被害人死亡之結果，為未遂犯。而被告持槍先後向天花板以 外之處所任意射擊五槍之行為，乃基於同一殺人犯意接續所 為，係屬同一犯罪。至於所犯前開持有手槍及殺人未遂二罪 間，則具有方法結果之牽連犯關係，應從一重之殺一未遂罪 處斷。又查，被告前因竊盜案件，於七十九年九月十九日， 經臺灣高等法院臺南分院以七十九年度上訴字第一０八二號 判處有期徒刑三年，同年十月二十一日確定；又因搶奪及違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於八十年八月十六日，經臺 灣高等法院花蓮分院以八十年度上訴字第一０七號分別判處 有期徒刑一年及一年二月，同年九月三十日確定；另因竊盜 案件，於八十年九月二十七日，經臺灣臺東地方法院以八十 年度易字第六十號判處有徒刑八月，同年十月二十四日確定 ；以上四罪於八十年十二月四日，經臺灣臺東地方法院以八 十年度聲字第三八五號裁定應執行有徒刑四年十月，八十年 十二月二十九日確定，八十二年十月十六日經核准假釋，同 年十一月十一日假釋出監（縮刑期滿日八十五年二月七日）
；嗣因檢肅流氓條例案件，經撤銷假釋，執行殘餘刑期二年 二月二十七日。又因另案妨害兵役案件，於八十四年十一月 十五日，經臺灣高雄地方法院以八十四年度訴緝字第三八０ 號判處有期徒刑六月，八十五年二月二日確定；違反檢砲彈 藥刀械管制條例暨偽造文書案件，於八十四年十月二十六日 ，經臺灣雲林地方法院以八十四年度訴字第五二五號分別判 處有期徒刑一年六月暨五月，應執行有期徒刑一年十月，同 年十二月二日確定。前述各案共接續執行有期徒刑四年六月 二十七日，並於八十七年四月十日經假釋出監，八十九年三 月九日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表及臺 灣花蓮監獄九十三年十一月十六日函（附臺灣花蓮地方法院 檢察署檢察官執行指揮書三件，及臺灣臺東地方法院八十年 度聲字第三八五號刑事裁定、臺灣花蓮監獄報請撤銷假釋報 告書暨在監或出監受刑人資料表、臺灣花蓮監獄附設技能訓 練所在監或出監受刑人資料表各一件）等件在卷可考。被告 於前案執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之殺人未遂 罪，為累犯，除其法定刑之死刑、無期徒刑部分依法不得加 重外，有期徒刑部分應依法加重其刑。至於其著手殺人行為 之實施，而未生被害人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第 二十六條前段規定減輕其刑，並與前開加重事由，先加重後 減輕之。
六、另被告上訴意旨以：被告乙○○前亦明知未經許可，不得持 有具有殺傷力之手槍與子彈，於八十三年間某日，在雲林縣 台西鄉某處，收受由吳明燈（已死亡）所交付之制式點二二 左輪手槍、中共黑星手槍各一支，子彈四十七顆而持有之， 嗣於九十三年八月十一日十一時許，在雲林縣四湖鄉廣溝村 溝厝二十號為警查獲，因認其持有該槍彈之事實與本件論罪 科刑之犯罪事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰請併案 審理等語。惟查：
（一）按刑法上之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行 為而犯同一罪名，始能成立。而所謂基於概括犯意，必須 其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主 觀上始終同一犯意之進行，始足當之。若中途另有新犯意 發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，而不 能成立連續犯。
（二）核前開移送併辦部分之持有槍、彈行為，始於八十三年間 ，與本件被告九十一年四月二十七日持有槍彈之行為相距 長約八年，且本件乃被告在舞廳與人發生衝突後，見甲○ ○開槍示警之情形下，臨時起意取槍射擊所為，顯屬偶發 之新生犯意，難認與移送意旨所指之持有行為，係基於同
一概括犯意，自不能成立連續犯之裁判上一罪關係。易言 之，前開部分於原審審理時，檢察官亦曾移請原審併案辦 理。然經原審以此部分未經起訴，亦非本件起訴效力所及 ，自不應審理，退由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另行 辦理，檢察官以九十四年度偵字第7279號偵查起訴，業經 原審另以臺灣板橋地方法院94年度訴字第1357號受理，此 經本院調卷核閱無訛。被告主張此部分與本案有裁判上一 罪關係，殊無可採。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告有前述之前科資料 ，且屬於累犯，被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項、 第一項之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項 、第十二條第四項之未經許可持有手槍及子彈罪。其中單純 持有手槍罪，刑度最輕本刑為五年，原審卻僅量處有期徒刑 五年四月，檢察官以此指摘原審量刑過於寬容而不當，為有 理由。至被告上訴意旨以無殺人故意及請求併辦前開自吳明 燈（已死亡）所交付之手槍部分，則皆無理由而未足採，但 原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判 決撤銷改判。爰審酌被告係因酒後與舞廳人員發生爭執，一 時氣憤失慮，萌生犯意，持半自動手槍及子彈犯本件之罪， 其持有本件槍彈開槍行為雖可能危及在場人員之生命，然幸 僅擊傷丙○○一人，危害尚非重大；又被告於本院審理時， 雖否認有何殺人故意，惟其犯後已賠償丙○○新臺幣三十萬 元，與之達成和解，而經丙○○表示無意深究（本件非告訴 乃論之罪）等語明確（見原審九十三年十一月二十三日審判 筆錄），足認被告犯後已有彌補所生危害之意等一切情狀， 量處如主文第二項所示之刑。扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製 十七型制式半自動手槍一枝（槍號：BHN433，槍枝管制編號 為0000000000號，含彈匣一個）為違禁物，爰依 刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另經鑑定不 能擊發之不發彈二顆，因不具殺傷力；另現場查獲之彈殼及 彈頭各一顆，為已經擊發使用過之子彈剩餘部分，亦難認有 殺傷力，均非槍砲彈藥刀械管制條例所規定之子彈，非屬違 禁物，且非被告所有之物，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第47條、第26條前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日 刑事第九庭審判長 法 官 陳 祐 治
法 官 蔡 聰 明 法 官 王 炳 梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 潘 大 鵬
中 華 民 國 94 年 10 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。