臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第424號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
2樓
共 同
義務辯護人 李克強律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院八十八年度訴字第一六六四號，中華民國九十年三月五日第一
審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第
一三００五號、第一三五０八號）提起上訴，判決後，經最高法
院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○販賣第二級毒品部分均撤銷。甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案之毒品安非他命玖小包（淨重壹佰壹拾壹點壹壹公克）沒收銷燬之；安非他命外包裝九包（包裝重伍點貳陸公克）、0000000000號呼叫器壹只沒收。犯罪所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之毒品安非他命玖小包（淨重壹佰壹拾壹點壹壹公克）沒收銷燬之；安非他命外包裝九包、0000000000號呼叫器壹只（包裝重伍點貳陸公克）沒收。犯罪所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十九年間因違反毒品危害防制條 例案，經台灣板橋地方法院以八十九年度板簡字第一八０四 號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，尚未 執行（不構成累犯）；乙○○曾於八十五年間因違反麻醉藥 品管理條例案，經台灣板橋地方法院以八十六年度訴字第五 五四號判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確 定，於八十六年九月一日易科罰金執行完畢。
二、甲○○明知安非他命係屬毒品，不得非法販賣，竟與同居人 乙○○共同意圖營利，並基於概括之犯意，由甲○○分別於 八十七年九月間某日、同年十二月中旬某日、八十八年一月 間某日及八十八年三月底某日在台北縣板橋市○○○路、三 民路、實踐路一帶或台北縣土城市內某處，向綽號「大哥」 之不詳姓名之成年男子，以每兩（三十七點五公克）新台幣 （下同）二萬元之代價各販入第二級毒品安非他命各一大包
後，攜回台北縣土城市○○路○段十一之三號十樓甲○○租 賃處放置，或從中抽取部分供己施用，或分裝成小包後，透 過乙○○尋找買主，乙○○即以其所有之呼叫器00000 00000號作為聯絡工具，購買者撥打前開呼叫器並留下 行動電話號碼，再由甲○○與買主聯絡，約定交貨地點及價 錢、數量後進行交易。計自八十七年十月間某日起至八十八 年一月間某日止（其中八十七年十一月二十日起至八十七年 十二月八日止，甲○○因違反毒品危害防制條例而在台灣彰 化看守所執行觀察、勒戒處分，未販賣安非他命予戴芳婷） ，在甲○○上開租賃處，先後四次，以高於成本即每包一千 元之價格，販賣予戴芳婷四次（起訴書誤載為四、五次）， 得款四千元，從中牟利。嗣戴芳婷於八十八年二月三日十九 時二十分許在台北縣土城市○○路○段一五五號前為警查獲 ，並自戴芳婷身上扣得安非他命一包（毛重三．六公克，淨 重三．四公克）後，嗣經戴芳婷供述，報請台灣板橋地方法 院檢察署檢察官核發搜索票，於同年五月二十二日上午十一 時三十分許，前往上開甲○○租賃處執行搜索查獲甲○○、 乙○○，並當場在該租賃處鋁窗外之窗沿查扣甲○○所有第 二級毒品安非他命九包（淨重一百一十一點一一公克、包裝 重五點二六公克）、供施用安非他命所用之吸食器一個、燈 泡一個以及與本案無關之杓子二支、帳冊一本、帳單二張、 甲○○所有之行動電話三支（0000000000號、0 000000000號、0000000000號）、乙○ ○於八十八年二月十八日甫申裝之呼叫器門號000000 0000號。
三、案經臺北縣警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他 命犯行，辯稱：伊並未販賣毒品安非他命予戴芳婷或他人， 戴芳婷係乙○○之朋友，都到伊租處免費施用毒品安非他命 ，警方查扣之毒品、帳冊、帳單均非伊所有，其中之扣案之 安非他命係綽號「大哥」之男子所寄放，原與另扣案之海洛 因均以HELLO KITTY保險箱盛裝，扣案之帳冊一本、帳單二 張夾藏在綽號「阿博」之男子帶來之一疊雜誌中，其內關於 數字記帳部分非伊書寫，伊亦不知保險箱中裝有何物，因受 「大哥」囑咐遇警來查時必需丟掉，乃於警員前查中，將箱 中內之物取出拋下樓；再伊遭查獲後，臉部被帶頭之小隊長 以槍托打腫，製作筆錄時警員並教伊承認扣案之安非他命係 伊自八十七年九月份起至八十八年三月間止分四次各買入一
大包要留下來自己慢慢吸用，伊並未販賣安非他命予戴芳婷 等人云云；另上訴人即被告乙○○於本院審理時未到庭，其 於原審辯稱：伊見甲○○遭查緝之數名警察毆打手、臉，甫 出言制止，即遭李中明反打一巴掌；至扣案帳冊及帳單上關 於數字部分不知係何人字跡，查獲之毒品亦非伊所有，伊並 未販賣安非他命予戴芳婷云云。
二、經查：
(一)右揭犯罪事實，迭據證人戴芳婷於警詢時證稱：「（你有無 吸食安非他命及販賣？安非他命來源如何？）我沒有吸食安 非他命及販賣，安非他命來源是向我同學（國中同學）乙○ ○六十七年九月二十七日生，Ｚ000000000號住板 橋市○○路○段一三０巷十二號二樓以電話打蘇的呼叫器0 000000000號，留我的行動電話00000000 00號聯絡賣安非他命，．．．」（八十八年度偵字第一三 五０八號卷第七頁）等語，於檢察官偵查中具結證稱：「（ 甲○○用之安非他命何來？）游與蘇（美如）是男女朋友， 我是於八十七年十月開始，向蘇買的，蘇說有就叫我過去， 因是蘇教我用的。我先打她電話，再去她家，在土城市○○ 路，她租處。由甲○○拿安非他命給我，錢也是給游。有時 收錢，有時沒收錢，一千至三千都有。共向他買過四、五次 ，沒付錢次數不記得。有時在那邊用，有時拿回我家用」、 「平時我去她家買貨時，她們是從保險箱拿給我的，保險箱 是用密碼，我有看她們打開過」、「（是否知道游、蘇二人 安非他命向何人買？）我知道，我看過那個人，不太像周慶 仁。比周慶仁年長。我有在他家中看到該男子拿安非他命給 甲○○，我在他租屋處看過二次。被告二人之安非他命都是 該男子給的」、「（是否有親眼看他們交易？）有看過，我 當時在打電動，我看他將安非他命交給游，並說何時要收錢 」（見八十八年度偵字第一三００五號偵查卷第六二頁正面 、反面、第六三頁正面）」等語（按證人戴芳婷於偵查中向 檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，自得為證據， 以下同），於原審調查時證稱：「（你於八十八年二月三日 被抓時扣到的三、四公克安非他命誰給的？）安非他命是被 抓的前幾分鐘，游在三商樓下拿給我的，我之前打手機給他 ，他就開車拿來給我。他並未說要收多少錢，但我想我應該 要給他五千元。他之前有免費給我安非他命。我與蘇是好朋 友，我曾經有給游錢過，不是他來賣，而是我認為應該要給 他錢」、「（他們只有帶我到一個暗室內。我沒有被打，他 們沒有叫我一定怎麼講。我東西確實是向游拿的，在檢察官 那裡，也實在」、「（對警訊及偵查中要旨有何意見？）對
，沒意見。我當時CALL蘇之呼叫器，後來游打行動給我，又 開車來坐在車內把東西交給我，當時蘇也坐在他旁邊。我打 電話給他時，有說數量，我沒有說錢怎麼給，也不知道多少 錢」、「（這一次是他們免費給你的嗎？你既然知道他們拿 錢去買，有可能免費給你嗎？）是我自己想說應該要給多少 錢，他們沒有說過要錢，但我知道拿這種東西要錢。我從八 十七年十月起我向他們拿過四、五次都有給錢。是從八十七 年十月起至八十八年二月之前。每次都是一小包，是給一至 五千元。都去他們學府路之住處拿，每次我都先打電話給蘇 ，說我要去找她，我打過去，剛開始是阿如接後來都是游接 電話。東西都是游把東西裝進袋子內交給我的。有收錢的部 分，都是游拿給我，錢是看我身上有多少就給多少。我有看 過他們安非他命有些從保險箱拿出來，有時放在桌上」、「 （你有無單獨向蘇拿過？）沒有，因為他們二人都在一起， 我每次去他們家，都由阿樺來處理。他們家除了我，很少人 知道，我沒有看過有其他人向他們買過」、「（他為什麼要 給你？）我與他女友很好」、「（．．．八十七年十一、十 二月間到八十八年二月間被查到的前兩禮拜你幾乎每天或一 禮拜最少五天，都在他們住處拿安吸，每次最少一公克？） 有的」、「（安是誰拿你的？）我自己拿來用，不是兩位被 告拿給我的，安是放在HELLO KITT Y的保險箱內．．．我拿 安非他命來吸時都阿如在處，有時甲○○也在，但游很討厭 我就出去了，那安非他命是甲○○的，安是我自己點來吸的 ，安非他命我沒有拿錢給他們，他們看見我拿來吸也沒有罵 我，那安非他命我不知道是誰保管的」等語（見原審卷Ａ第 一四八頁正面、反面、第一四九頁正面，原審卷Ｂ第一五０ 頁反面、第一五一頁正面）。雖戴芳婷於檢察官偵查及原審 調查時就被告甲○○、乙○○販賣安非他命予其施用之次數 、時間迭次所述略有不同，前後供詞亦微見瑕疵，但就被告 甲○○、乙○○將所販入之安非他命置於保險箱內，及伊CA LL被告乙○○之呼叫器，之後由被告甲○○撥打伊之行動電 話，或伊撥打電話與乙○○聯繫，再由乙○○將電話交予甲 ○○，由甲○○與伊約定時間、地點及價格，伊將價金交付 甲○○，甲○○則將安非他命交予戴芳婷之基本事實前後一 致。且證人戴芳婷證稱被告甲○○係將毒品置放在前揭租處 之HELLO KITTY保險箱內等語，與被告乙○○於原審調查時 供稱：「（在八十八年五月二十二日中午十一時半，是否在 土城市○○路○段十一號之三樓甲○○被查獲安非他命一一 七點六公克、海洛因零點五公克、五支行動電話、呼叫器一 個、吸食器一個、帳單二張？）有查扣到這些東西、這些東
西是被丟到樓下，被警察撿上來的是甲○○丟下去的，警察 來之前我在房間睡覺，警察敲門我沒有起來，所以那些東西 不是我丟下去的，扣案的東西原先裝在保險箱內，是HELLO KITTY的粉紅色箱子。他是像化妝箱一樣可移動，它是轉盤 式的，須密碼才能打開，不是玩具，它只是好玩，不堅固， 我不知密碼，游才知道，我沒有使用那箱子，都是游在使用 ，．．．」等語（原審卷Ｂ第三九頁反面）相符，苟證人戴 芳婷未曾至被告甲○○上開租賃處，何以知悉被告等係將安 非他命等毒品置於該HELLO KITTY保險箱內？參諸證人即承 辦警員蔡武郎於原審調查時證稱：「．．．，最初甲○○表 示所有的罪要自己擔下，他告訴我說，他是大盤，他可提供 更大盤出來．．．」等語（見原審卷Ｂ第一四八頁正面）， 亦足作為不利於被告等之論據。
(二)至證人戴芳婷於警訊中固證稱：「．．．警方所查獲的安非 他命淨重三．四公克，亦是八十八年二月二日（按係二月三 日）下午二十一時許在板橋市○○路○段（三商百貨）前， 向蘇女（乙○○）購買五千元．．．」等語（見八十八年偵 字第一三０五八號第七頁、第八頁），惟其於檢察官偵查中 具結證稱：「（二月三日下午七時在土城為警查獲之安非他 命是否向蘇買的？）是當天下午她們二人給我的，不用錢」 ，於原審調查時證稱：「（你於八十八年二月三日被抓時扣 到的三、四公克安非他命誰給的？）安非他命是被抓的前幾 分鐘，游在三商樓下拿給我的，我之前打手機給他，他就開 車拿來給我。他並未說要收多少錢，但我想我應該要給他五 千元。他之前有免費給我安非他命。我與蘇是好朋友，我曾 經有給游錢過，不是他來賣，而是我認為應該要給他錢」， 堅指被告甲○○僅係無償提供安非他命，即難認定被告等此 部分涉有販賣安非他命罪行。況被告等被訴於八十八年二月 三日該次轉讓安非他命與戴芳婷部分，雖經公訴人起訴犯有 轉讓安非他命罪行，但業據原審法院以不能證明其犯罪為由 ，判處無罪確定，有原審判決書在卷為憑，該部分與戴芳婷 此前曾否向被告甲○○購買安非他命，尚無必然關聯，本院 自難就此部分再行審酌。
(三)被告甲○○、乙○○販賣安非他命之次數及價格，證人戴芳 婷於檢察官偵查時稱向被告甲○○買過四、五次安非他命， 一千至三千皆有，為警查獲之安非他命係當天下午被告二人 給伊，不用錢云云（八十八年度偵字第一三００五號卷第六 二頁正面）；於原審調查時稱：伊從八十七年十月起至八十 八年二月之前，向被告甲○○、乙○○拿過四、五次安非他 命，每次都是一小包，給一至五千元等語（原審卷Ａ第一四
八頁反面），前後證詞固不一致，但因證人戴芳婷與被告乙 ○○熟稔，常至被告甲○○租處找乙○○，若該租處桌上放 置安非他命，伊即於徵得乙○○同意後自行取用，若桌上未 置放安非他命，則仍向被告等購買等情，業據證人戴芳婷於 原審調查時證述在卷外（見原審卷Ａ第一四八頁反面、第一 四九頁正面），即被告乙○○於原審調查時供稱：戴芳婷從 八十七年十一、二月起就常至伊租住處，安非他命放在桌上 ，她自己拿去用，有時甲○○一個人坐在那邊，戴芳婷也拿 安非他命來吸等語（見原審卷Ｂ第四五頁反面、第四六頁正 面、反面）；被告甲○○於原審調查時亦供稱：「．．．， 只剩我在客廳，戴女也是自己拿去吸，這種情形多次，她每 次吸的量很多，安非他命他都自己倒進去吸，．．．」、「 （你平常安非他命都放在何處？）平常安非他命放在桌旁邊 抽屜下面，沙發旁邊，或客廳桌子下面這些地方。蘇也都知 道東西放在旁邊。．．．。戴（芳婷）來時我很討厭她，我 馬上出去，所以我那些安（非他命），蘇（美如）會馬上收 起，我們知道她有偷竊習慣，我會提起過」等語（原審卷Ｂ 第四八頁反面），顯然證人戴芳婷有時前往被告乙○○住處 ，見桌上有安非他命即自行取用，因此舉惹惱被告甲○○， 被告乙○○乃將安非他命收起，是以戴芳婷證稱：被告等有 時免費提供伊安非他命，有時向伊收錢等語，應堪採信。而 證人戴芳婷因向被告等購買安非他命次數甚多，且有時收錢 有時未收錢，時間又甚長，難免有記憶上之差誤或不明確情 事，惟依前開論述，被告等販賣安非他命犯行至堪認定，但 為被告等利益計，應以金額及次數較少之一千元、四次計， 並以此作為認定事實之基礎。而查扣之帳單雖載有：「婷： 三萬五千元」，有該帳單可稽，然單憑上開記載並無從證明 「婷」係指戴芳婷，且亦無從證明該款項係毒品買賣款項， 實難憑此推論戴芳婷所述不實。
(四)證人戴芳婷於本院前審調查時固改稱：伊並未向被告二人購 買安非他命，安非他命是向中和之許明仁購買，是警察叫伊 這樣說就可交保云云（見本院九十年七月三十一日訊問筆錄 第三頁、第四頁）；惟按諸經驗法則，案發時之供述較少權 衡利害得失，較之事後翻異之詞，自較可信，故除非可證明 其更異之詞與事實更為相符，或其初供係虛偽者外，自不得 任意捨初供不採（最高法院七十三年台上字第三九九八號判 決意旨參照）。查證人戴芳婷於警、偵訊及原審調查、審理 時均未曾供稱被查扣之安非他命係向許明仁購買，及至本院 調查時始突然供出許明仁，其真實性已堪置疑，況其復無法 提供「許明仁」正確之年籍資料、住址及聯絡電話以供查證
，顯然悖離事實。再本院前審向台北縣警察局函調許明仁之 口卡片擬提示供戴芳婷指認，惟戴芳婷已逃匿無蹤，有台北 縣警察局九十年八月二十二日九０北警戶字第一三三八九三 號函暨所附許明仁同姓名十一人口卡片影本、台北縣警察局 板橋分局九十年十一月三日板警刑字第二九０六九號函暨所 附拘票在卷可稽，更見戴芳婷於本院前審改稱係向許明仁購 買安非他命云云，不足採信。
(五)警方於被告甲○○租賃處搜扣得九包粉末，經送請法務部調 查局檢驗結果，均係甲基安非他命，合計淨重一一一．一一 公克，包裝重五．二六公克，有該局八十八年七月十六日 陸字第八八０四七七一五號檢驗通知書（八十八年度偵字第 一三００五號卷第六八頁）可稽，而被告甲○○於警方調查 、檢察官偵查及原審調查時均坦認該等安非他命為其所有（ 見八十八年度偵字第一三００五號卷第七頁反面、第二六頁 反面，原審卷Ａ第二四一頁正面），核與被告乙○○於原審 調查時所供：「（扣案的東西到底是誰的？）安非他命和海 洛因是甲○○的，吸食器、燈泡杓子也是甲○○的，．．． 」、「（扣案的安非他命、海洛因都是甲○○的嗎？）是的 ，因他帶回來時，我有看到，安非他命是分好幾次去買存下 來，也有買海洛因，安非他命都是自己吸海洛因我就不知道 ，他沒告訴我為何要買海洛因，大概好奇，我們都有吸安非 他命，我們二人都沒有吸海洛因」、「（那些安非他命是游 買回後都是放在桌上你有拿去吸，戴也有拿去吸？）對，桌 上的安非他命快沒有我才拿出來，平常安都在保險箱中，是 甲○○在保管的」等語（見原審卷Ｂ第三九頁反面、第四十 頁正面、第四一頁正面、反面、第四七頁正面）相符。而被 告甲○○於警訊及本院前審調查中供稱：「．．．．安非他 命大致約二、三天吸食乙次，．．．」、「．．．，一次用 量零點二到零點三公克」等語（見八十八年度偵字第一三０ ０五號卷第八頁反面，本院前審九十年八月二十七日訊問筆 錄第三頁），被告乙○○於本院前審調查時供稱：「．．． ，我一個禮拜吸食二、三次，用量沒有甲○○那麼大」等語 （見本院前審九十年八月二十七日訊問筆錄第五頁）；以被 告甲○○、乙○○每二日各一次，被告甲○○每次用量零點 三公克，被告乙○○每次用量零點二公克計算，上開一一一 點一一公克之安非他命，足夠被告一年二個多月之用量，被 告甲○○事後於本院前審調查時翻異前詞，改稱伊一天施用 安非他命二至三次云云，乃事後飾卸之詞，足見被告等持有 之毒品顯逾通常所需。且被告甲○○於警、偵訊中供述其分 別於八十七年九月間某日、八十七年十二月中旬某日、八十
八年一月間某日、八十八年三月底某日各向綽號「大哥」者 販入一萬五千元、一萬五千元、二萬元及二萬元之安非他命 等情（見八十八年度偵字第一三００五號卷第八頁反面、第 九頁正面、第四二頁反面），可知被告甲○○均係向綽號「 大哥」者購買毒品安非他命，並非向不特定人購買之，是被 告甲○○既有固定之毒品來源，洵非無處購買，則被告甲○ ○多次購買大量之毒品安非他命，尚未用罄，旋又購買超乎 一時所需之大量之毒品安非他命，其因欲販賣而販入毒品安 非他命甚明。再者，被告甲○○於八十七年六月至八月在東 龍保全股份有公司上班，給付總額僅二萬七千五百元，且名 下無不動產，而被告乙○○則因未工作而查無薪資資料，有 財政部財稅資料中心八十九年九月二十二日資五字第八九一 七九二二三號函暨所附調件明細表、所得資料統計表、各類 所得扣繳暨免扣繳憑單等在卷可憑（見原審Ｂ卷第十八頁至 第二一頁），被告乙○○於本院前審調查時復坦承伊沒有收 入等情（見本院前審九十年八月二十七日訊問筆錄第五頁） ，足見彼等財力並非充裕，且無固定職業收入，當無餘力囤 積毒品安非他命以備施用，被告甲○○辯稱伊係廉價購入毒 品以備施用云云，委不足取。是本案非但查無證據證明證人 戴芳婷上開警訊中證詞係屬虛偽，反足證明其事後更易之詞 ，與事實不符，揆諸首揭說明，自無捨其偵訊及原審供詞不 採，逕信其翻異所言之理。
(六)被告甲○○、乙○○雖辯稱彼等為警查緝時，或遭警毆打， 或警察教甲○○為不實之陳述云云，證人戴芳婷亦證稱警員 先將伊帶到一個黑暗之房間，再將伊眼睛矇起來云云。惟查 ：被告等及戴芳婷於查緝及警訊過程中均未被強暴、脅迫或 以其他不法方式取供，更未被教導應為如何供述，其三人之 筆錄內容均係依其陳述記載等情，業經證人即查緝之警員蔡 武郎及查緝兼製作筆錄之警員李中明、吳宗年結證無訛（見 偵查卷第六一頁至第六三頁，原審卷Ｂ第一四五頁正面、反 面、第一四六頁反面、第一四七頁正面、反面、第一六九頁 正面、反面），且被告等於警方查獲當日即八十八年五月二 十二日解送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵訊時，亦均未 供稱警訊時有遭刑求，有八十八年五月二十二日訊問筆錄存 卷可參。再被告甲○○於原審供稱：「當時我原先在睡覺， 警察先撬開鐵門之前蘇女已經起床一次，．．．他們從樓下 撿起來的毒品是我丟的，他們一進門就拿槍托打我的臉，不 是庭上這二位（指證人蔡武郎及李中明）」、「（在警訊及 偵查中及在本院所說的話是否實在？）實在（點頭）。．． ．」、「（對警員蔡武郎之證詞有何意見？）沒有意見。」
（見原審卷Ｂ第一六九頁反面、第一七０頁正面、第一九一 頁反面、第一九二頁正面）；被告乙○○於原審供稱：「（ 對吳警員所說有何意見？）我沒有說吳宗年有打我，他當然 沒有看到，其他我沒有意見。」、「（在警訊及偵查中及在 本院所說的話是否實在？）實在。．．．」、「（對警員蔡 武郎之證詞有何意見？）沒有意見。．．．」、「（對證人 蔡武郎、李中明於八十九年十一月二十一日之供述有何意見 ？告以供述內容）他們是未刑求逼供」、「（對警員蔡武郎 、證人戴芳婷、蘇茂森、陳榮甲、游楊淑琴、李中明分別在 偵查、審理中之供述有何意見？告以供述內容）沒有意見」 等語（見原審卷Ｂ第一七０頁正面、第一九一頁反面、第一 九二頁反面、第二一五頁），證人戴芳婷亦供稱：「（在警 訊及偵查中所說的話是否實在？提示並告以要旨）．．．我 沒有被打，他們沒有叫我一定怎麼講，．．．（對警訊及偵 查中要旨有何意見？提示並告以要旨）沒有意見。」等語（ 見原審卷Ａ第一四八頁正面），可見被告甲○○、乙○○及 證人戴芳婷之警訊筆錄均具任意性，否則如被告等所辯遭到 刑求等，何以彼等在警訊筆錄仍否認販賣毒品，並指稱：毒 品係大哥寄放，帳單、帳冊係阿博拿來，以及扣案安非他命 係買來留著自己慢吸用等語（見被告乙○○、甲○○八十八 年五月二十二日調查談話筆錄、台北縣警察局刑警隊訊問筆 錄）。再台北縣警察局於八十八年二月三日偵辦訊問證人戴 芳婷時，因警方擴大追查販賣毒品嫌犯，致時間緊迫，全程 無錄影錄音，有該局九十年八月十四日北警刑字第一二八八 一五號函在卷可稽，本院自屬無從勘驗戴芳婷警訊筆錄之錄 音帶，附此敘明。
(七)被告甲○○、乙○○於八十八年五月二十二日在台北縣警察 局所為之警訊筆錄，雖亦未錄音，但係依法定程序作成等情 ，業據證人即詢問員警吳宗年、李中明證稱在卷，已如前述 ，並有台北縣警察局九十年八月二十七日北警刑字第一三三 六九九號函在卷可證，足見警訊筆錄應無瑕疵可言。且按「 刑事訴訟之目的固重在發現實體真實，其手段則應合法正當 ，以保障人權，依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十 一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形 及蒐集調查證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第 一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察 （官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外， 應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目 的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正 當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意
思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯 罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無 證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀 意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑 人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨 禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官 ）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權 保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之 。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第 一項已特別規定『被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且其自白之陳述與事實 相符，得為證據』，則被告在警訊之自白如係出於自由意志 且非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警 察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序 不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力」（最高 法院九十年台上字第一三四號判決參照）。而揆諸首揭說明 ，被告甲○○、乙○○於警訊筆錄所為陳述雖未經錄音，然 彼等於警訊中所為之自白如係出於自由意志而為之，且有補 強證據足認與事實相符，該自白仍有證據能力。至被告甲○ ○固另辯稱：伊購買安非他命之金錢來源係兌現八十八年一 月七日面額五萬三千元及八十八年三月十八日面額三萬元支 票所得，並提出遠東商業銀行對帳單、誠泰商業銀行對帳單 在卷可稽（原審卷Ｂ第一一一頁、第一一四頁至第一一八頁 ），用以佐證被告甲○○不可能在八十七年九月及八十七年 十二月中旬購入安非他命。然查被告甲○○於八十八年一月 七日提示面額五萬三千元之支票及於八十八年三月十八日提 示面額三萬元之支票，並不能證明其不可能於八十七年九月 及八十七年十二月中旬購入安非他命，被告甲○○執此爭辯 ，亦無足取。
(八)被告甲○○於檢察官偵查及原審調查時自承：「（八十八年 五月二十二日早上十一點半有跟乙○○在土城市○○路○段 十一之三號十樓被警查獲是嗎？）有的，有在窗戶外面遮雨 棚查獲安非他命一包，淨重一一一公克及海洛因零點五公克 ，吸食器一個、燈泡一個、杓子二支、帳冊一本、帳單二張 、三支行動電話、一個吸食器這些東西，這些東西都是我丟 下去的，．．．」、「（扣案東西全都是你的嗎？）是的， ．．．」、「（扣案之安非他命向何人買的？）我向『大哥 』買的。」、「（都是在板橋市馬路上跟別人買的嗎？）是 的。」（八十八年度他字第二０八號卷第十六頁、第十七頁 正面、第二一頁正面、第二二頁正面）、「（安非他命一一
０公克是否拿來賣？）不是，那是我陸續買進來的，．．． 」（八十八年度偵字第一三００五號卷第二六頁反面）、「 （八十八年五月二十二日早上十一點有跟乙○○在土城市○ ○路○段十一之三號十樓被警察查獲是嗎？）有的，有在窗 戶外面遮雨棚查獲安非他命一包，淨重一一一公克及海洛因 零點五公克、吸食器一個、燈泡一個、杓子二支、帳冊一本 帳單二張、三支行動電話、一個呼叫器，這些東西，這些東 西都是我丟下去的，．．．」、「（扣案東西全都是你的嗎 ？）是的，．．．」、「（為何不直接把保險箱丟下樓？） 是因為知道箱內是非法東西，才撬開保險箱是嗎？）是的， 因為窗戶上有裝著鐵欄杆，有縫隙，保險箱無法通過」、「 （扣案毒品不是向周慶仁買的，也不是自己做的，那是向別 人買的嗎？）是的。」等語（見原審卷Ａ第二四一頁正面、 二四六頁正面、第二四八頁正面）；被告乙○○於原審調查 時亦供稱：「（在八十八年五月二十二日中午十一時半，是 否在土城市○○路○段十一號之三 (十樓)跟甲○○被查獲 安非他命一一七點六公克、海洛因零點五公克、三支行動電 話、呼叫器一個、吸食器一個、燈泡一個、帳冊一本、帳單 二張？）有查扣到這些東西，這東西是被丟到樓下後被警撿 上來的，是甲○○丟下去的，．．．扣案的東西原先都裝在 保險箱內，是HELLO KITTY的粉紅色箱子，．．．我道保險 箱剛買不久，是我跟甲○○逛街時買的，買回來後是游在使 用，．．．」、「（扣案的東西到底是誰的？）安非他命和 海洛因是甲○○的。．．．」、「（扣案的安非他命、海洛 因都是甲○○的嗎？）是的，因他帶回來時我有看到，安非 他命是分好幾次去買存下來的，也有買海洛因，．．．他沒 告訴我為何要買海洛因，大概好奇」等語（見原審八十九年 十月四日訊問筆錄），可見扣案之安非他命及與本案無關之 海洛均係被告甲○○所有，並非綽號「大哥」者併置於HELL O KITTY保險箱內持來寄放。參以證人蔡武郎於偵訊中證稱 ：伊看見甲○○將一包安非他命與海洛因放在九樓及十樓間 屋簷上等語（見八十八年度偵字第一三００五號卷第六二頁 ），於原審調查時證稱：第一包安非他命是在一樓遮雨棚上 ，李中明有告訴我說甲○○有丟東西下去等語（原審卷Ｂ第 一四六頁），證人李中明於本院前審調查時證稱：伊有看到 有人把窗戶打開伸手把東西放在下一層之窗沿上等語（見本 院前審九十年八月二十七日訊問筆錄第六頁），於本院前審 調查時證稱：「．．．。我所謂的窗沿是指著窗戶的細條， ．．．」等語（見本院前審九十年十月二十二日訊問筆錄第 二頁），且經本院前審指示前往甲○○前揭租處測量，窗外
之窗延為五公分且裝有鋁窗，有台北縣警察局九十年十月二 十三日北警刑字第八０一九號函暨所附照片可稽，顯然足可 置放安非他命，足見扣案之物為被告甲○○所有。(九)被告甲○○、乙○○均稱戴芳婷自八十七年十一、二月間起 至八十八年五月二十二日被查獲前二、三週內之某日止，曾 多次前來其住處取走各約一公克以上之安非他命等語（見原 審卷Ｂ第四五頁反面、第四六頁正面、第四七頁反面），雖 時間與戴芳婷所述八十七年十月略有出入，惟被告甲○○曾 因違反毒品危害防制條例案，經台灣彰化地方法院以八十七 年度毒聲字第二０七一號裁定交付觀察勒戒，自八十七年十 一月二十日起至八十七年十二月八日止間，在台灣彰化看守 所執行觀察勒戒處分，有本院被告全國前案紀錄表、法務部 在監在押資料表各一份在卷可稽，是以上開時間被告等人事 實上不可能販賣安非他命予戴芳婷，自應以戴芳婷所述時間 為準。又被告乙○○於原審調查時供稱：安非他命是伊與甲 ○○共有，伊與甲○○錢都是混在一起，所以安非他命算是 伊與甲○○一起出錢等語（見原審卷Ｂ第六二頁正面），參 以被告乙○○係介紹買主戴芳婷與被告甲○○，先由戴芳婷 與被告乙○○聯絡後，再由被告甲○○出面交付安非他命及 收取款項，彼等間就販賣安非他命行為，有犯意聯絡及行為 分擔至明。
(十)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價 差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是 否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非 可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難 查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖 利之非法販賣行為則一，販賣安非他命行為，事涉重典，苟 無利潤可圖，當無任意將安非他命讓與他人之可能，足見被 告等係以高於成本之價格販賣與戴芳婷。是本案被告等雖矢 口否認有販賣毒品安非他命之行為，致無法查明其從中賺取 之差價如何，惟依上述，仍無礙於被告等意圖營利之認定。(十一)此外，復有安非他命九包扣案及搜索扣押證明筆錄（收據 ，證明）、贓證物品清單各一紙在卷（見八十八年度偵字 第一三００五號卷第十一頁、第五七頁）可按。(十二)綜上所述，被告等所辯均無足採，本件事證明確，被告等 犯行均堪認定。
三、按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀 通過，於八十七年五月二十日經總統公布，同年五月二十二
日零時起生效施行，安非他命依該條例第二條第二項第二款 規定屬第二級毒品，而依該條例第四條第二項規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」（毒品危害防制條例 雖於九十二年七月九日修正，並自公布後六個月施行，但該 條例第四條第二項並未作修正）。被告甲○○、乙○○四次 非法販賣安非他命予戴芳婷，核其等所為，均係犯同條例第 四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告等間互有犯意聯絡與 行為分擔，皆係共同正犯。被告等先後四次販賣安非他命犯 行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯係基於概 括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑 （按販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑部分，依法不 得加重）。至其販賣前後持有毒品安非他命之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告乙○○曾於八十 五年間因違反麻醉藥品管理條例案，經台灣板橋地方法院以 八十六年度訴字第五五四號判處有期徒刑四月，如易科罰金 以三百元折算一日確定，於八十六年九月一日易科罰金執行 完畢，有本院被告乙○○全國前案紀錄表一紙在卷可查，於 五年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重 其刑（按販賣第二級毒品，法定本刑為無期徒刑部分，依法