臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第4號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
壬○○
共 同
選任辯護人 許巍騰律師
李怡卿 律師
右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字
第349號，中華民國92年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署91年度偵緝字第1347號、第1422號），提起上
訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；行動電話ＳＩＭ卡肆枚（門號：0000000000、0000000000；0000000000號、0000000000號），如附表編號一、二所示偽造之「林佳音」之署名、編號三、四所示偽造之「蕭月嬌」之署名，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○（綽號：少聰）自民國八十九年二月底起受雇於甲○ ○（按業經本院於九十三年十一月十日九十三年度上訴字第 一００五號以犯洗錢之罪為常業，判處有期徒刑貳年拾月， 併科罰金新臺幣三百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與 陸個月之日數比例折算。），甲○○並自八十九年三月十五 日起租用臺北縣土城市○○路○段二六三號二十樓為工作地 點。丙○○受雇期間，接受甲○○指派偕同陳柏霖（原名陳 彥仲，業經本院九十三年度上訴字第一００五號以犯洗錢之 罪為常業判處有期徒刑一年，併科罰金新臺幣一百萬元，罰 金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算），假 冒他人身分向行動電話公司之代理商辦理大哥大門號以備使 用。其中於八十九年三月三日甲○○指派丙○○陪同陳柏霖 ，持甲○○轉交陳柏霖之「林佳音」國民身分證影本；再於 同年四月十日另推由陳柏霖持「蕭月嬌」之國民身分證影本 ；二度至台北縣板橋市○○路六十五號台灣大哥大股份有限 公司代辦商期績有限公司（下稱期績公司，按對外店名用維 真通信企業有限公司【下稱維真公司】），明知該「林佳音 」、「蕭月嬌」二人並未授權，卻共同基於概括犯意，推由 陳柏霖連續冒用「林佳音」、「蕭月嬌」之名義，於台灣大
哥大行動電話服務申請書簽名偽造「林佳音」、「蕭月嬌」 之署名（簽名後複寫於他聯），而偽造該表示申請行動電話 門號用意之私文書，並持交不知情之店員而加以行使，足以 生損害於臺灣大哥大股份有限公司等對行動電話用戶之管理 之正確性及林佳音、蕭月嬌本人，先後取得【台灣大哥大】 行動電話ＳＩＭ卡四枚（「林佳音」名義取得門號： 0000000000、0000000000；及「蕭月 嬌」名義取得門號：0000000000、000000 0000號），辦妥後，前二門號持交甲○○使用，後二門 號由陳柏霖使用，進而使臺灣大哥大股份有限公司陷於錯誤 而提供通信服務之不法利益。經臺北市政府警察局刑事警察 大隊於八十九年四月二十五日、查獲陳柏霖到案，且於查獲 陳柏霖時，並於臺北縣新莊市○○街八十一巷七號七樓當場 查扣以「蕭月嬌」名義申請之行動電話ＳＩＭ卡二枚（門號 ：
0000000000、0000000000號）及如附 表編號三之①所示之行動電話服務申請書「客戶留存聯」。 並於八十九年五月八日查獲甲○○隆到案，並查知上情。丙 ○○則聞風逃匿，經臺灣板橋地方法院檢察署通緝後，於九 十一年十一月十八日一時許，在桃園縣中壢市○○路一七○ 號前為警緝獲。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
本件判決理由分二部分說明之：
甲、被告丙○○撤銷改判有罪部分：
本院查：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，須顯有不可信 之情況者，始不得為證據；其於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，先前之陳述 ，則須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，始得為證據，此觀之九十二年九月一日施行之刑事訴 訟法第一百五十九條第一項、之一第二項及之二之規定即明 。又此所稱「被告以外之人」，包括共同被告、共犯在內（ 最高法院九十三年度台上字第一三八四號判決參照）。二、被告丙○○陪同共同被告陳柏霖於八十九年三月三日一齊前 往台北縣板橋市○○路六十五號台灣大哥大股份有限公司代 辦商期績公司，推由陳柏霖簽名冒用「林佳音」之名義，於 台灣大哥大行動電話服務申請書偽造「林佳音」之署名（簽 名後複寫於他聯），偽造該表示申請行動電話門號用意之私
文書，並行使持交不知情之店員，取得【台灣大哥大】行動 電話ＳＩＭ卡二枚門號：0000000000、0000 000000號之事實，有卷附如附表編號一、二之①所示 之台灣大哥大股份有限公司行動電話申請書影本（附臺灣板 橋地方法院檢察署八十九年度偵字第八五三五號卷內；另影 印附本院本審卷）；渠等在辦理之行蹤亦有維真公司之店內 監視錄影翻拍畫面（經共犯甲○○指認八十九年三月三日十 三時二十六分前往該公司內之二人中，有一人係共犯陳柏霖 ，見臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第八五三五號 卷第一四六頁）；共犯陳柏霖於警詢中供稱：另一人為綽號 『少聰』之丙○○。至八十九年四月十日由共同被告陳柏霖 持「蕭月嬌」之國民身分證影本，至台灣大哥大股份有限公 司代辦商期績有限公司以「蕭月嬌」之名義，於台灣大哥大 行動電話服務申請書偽造「蕭月嬌」之署名（簽名後複寫於 他聯），並持交不知情之店員，取得【台灣大哥大】行動電 話ＳＩＭ卡二枚門號：0000000000、00000 00000號，且於八十九年四月二十五日查獲陳柏霖時， 並於臺北縣新莊市○○街八十一巷七號七樓當場查扣以「蕭 月嬌」名義申請之行動電話ＳＩＭ卡二枚（門號： 0000000000、0000000000號），及如 附表編號三之①所示「蕭月嬌」之名義行動電話服務申請書 「客戶留存聯」（見臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵 字第八五三五號卷，另影印附於本案本審卷）。三、共犯甲○○於警詢中供稱：「我使用過的王八卡約有七、八 個門號，門號我不記得了，這些門號都是『陳彥仲』去辦回 來的，由我叫王大哥提供身分證影本，由我交予『陳彥仲』 後由他去辦王八卡門號，陳彥仲辦好之後在〈再〉交予我使 用，每張王八卡我付陳彥仲貳仟元，我前後共向陳彥仲取得 約十二張，七、八張我自己用，其他的交給王大哥去使用。 」、「『陳彥仲』自八十九年二月底至三月初這段期間開始 交付我王八卡，至四月二十五日警方來取締期間內他斷續交 付約十二張王八卡予我，我以每張貳仟元向陳彥仲購得，要 這些王八卡的目的就是撥打給客戶使用，當公用電話打，不 用付錢。」、「（據你所知陳彥仲在這個集團內扮演何種角 色？你交付他都〈多〉少錢？）『陳彥仲』只有負責購買王 八卡予我使用，我前後共交付他約三萬元現金，這是購王八 卡費用。」（見臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第 九二六四號卷第六頁至第十五頁）；嗣甲○○其於檢察官偵 查中亦供稱：「（警訊中所述是否實在？）是實在。」、「 （王八卡來源？）『陳彥仲』幫我辦的，從八十九年二月中
開始陸陸續續辦了十二支，證件是我跟王大哥拿的，是用來 跟客戶接洽使用的。」、「（集團成員？）王大哥，『陳彥 仲』陳某是幫我辦王八卡。」、「（其餘的人何時加入？） 丙○○於八十九年二月加入負責幫我買王八卡，三月份我與 他一起承租位於金城路某大樓二十樓之房屋，後來幫忙接聽 客戶電話及留客戶資料……」」、「（陳彥仲何時加入？工 作內容為何？）八十九年二月中我與他聯絡，三月初加入， 他負責幫我買王八卡。」、「（陳彥仲辦了幾個門號？誰提 供證件給他？）證件是我提供，兩、三張，辦了十二個門號 。」、「（是你叫陳彥仲去拿那些證件辦行動電話？）對。 」、「（如何與陳彥仲接洽上？）二月中旬在板橋市南雅夜 市遇見他聊天後我問他有無工作他說沒有工作，後來問他有 無辦法拿身分證影印本去辦王八卡，他說有辦法，三月初就 陸陸續續幫我辦。」、「（陳彥仲、丙○○幫你辦王八卡報 酬？）一支二千元，我付給陳彥仲，丙○○是我請他陪陳某 辦理並教導他，我未給邱某報酬。」、「（陳彥仲如何向你 收報酬？）在板橋光華商職〈南雅夜市附近〉我拿現金給他 ，都是卡由他試過可以打後交給我，我確認可以使用才付錢 。」、「（成員之薪水？）陳彥仲沒薪水，丙○○按件計酬 ，依客戶所匯金額抽二成，……」（見臺灣板橋地方法院檢 察署八十九年度偵字第九二六四號卷第一一一頁至第一一四 頁）。「丙○○在八十九年二月底加入三月初一起找房子他 負責接客戶洽詢電話及陪陳彥仲去辦王八卡，……」、「邱 某是按件計酬抽二成……。」、「（代辦王八卡是何人出面 ？）我請陳彥仲辦，並請丙○○陪他去。」（見臺灣板橋地 方法院檢察署八十九年度偵字第九二六四號卷第一二八頁至 第一三一頁）。甲○○其後於原審另案審理中亦供稱由陳柏 霖冒名申請ＳＩＭ卡等情（見原審另案九十一年八月二十日 訊問筆錄）。
四、共犯陳柏霖於警詢中供稱：「（你在詐欺集團負責何項工作 ？）我負責申請王八卡交由詐欺集團使用，由甲○○交由我 他人之身分證影印本，我再持往通訊行辦理王八卡，辦好之 後再交由甲○○使用，辦卡時我都會試打看看是否ＳＩＭ卡 能否使用，確定可以撥打再交予甲○○。」、「至於被警方 查扣之0000000000、0000000000，二 片行動電話王八卡，則是我自己前往申辦的。」、「（警方 提示黃國堡提出的錄影帶翻拍定格照片〈時間八十九年三月 三日下午十三時二十六分〉與你前往通訊行申辦王八卡之人 是否為綽號『少聰』之丙○○？）是的，與我前往該店申辦 王八卡門號之人是綽號少聰的丙○○。」（見臺灣板橋地方
法院檢察署八十九年度偵字第九二六四號卷第一○五頁、第 一○六頁）；而共犯陳柏霖於原審審理中就前開供述之任意 性亦不否認（見原審九十二年十二月十八日審判筆錄）；嗣 共犯陳柏霖於檢察官偵查中亦供稱：「（在你住處搜到00 00000000、0000000000是如何？）是甲 ○○拿證件影本交給我去辦的，用『蕭月嬌』的證件申請的 。」「（替何人辦王八卡？）甲○○，都是我一個人去辦， 丙○○只有一開始帶我去兩、三次，我去看手機，他做何事 我不清楚，丙○○告訴我這家店可以辦門號比較便宜，只要 有身分證影本就可以辦。」（見臺灣板橋地方法院檢察署八 十九年度偵字第八五三五號卷第一八一頁至第一八三頁、第 二六七頁背面、第二六八頁）；另陳柏霖於檢察官聲請羈押 而由原審訊問時，陳柏霖亦供承由甲○○交付身分證而持往 辦理行動電話一事（見原審八十九年度聲羈字第三五一號卷 第三頁背面）；陳柏霖其後於原審另案九十一年度訴字第一 二三八號審理中，陳柏霖復供承：「（詳情如何？）八十八 年底有次在南雅夜市吃消夜時遇到甲○○，他是我國中的學 長，他問我最近在做什麼，我說做水電，他跟我說我幫他的 忙他可以給我薪水，我跟他說好，沒幾天他就打電話給我約 在南雅夜市，他拿了壹張身分證影本給我，叫我去辦門號， 後來又去辦了二、三次，總共辦了五、六張，都是在板橋市 ○○路的同一家通訊行辦的，辦好一張，甲○○給我一千至 二仟元之間，辦好的我就交給甲○○，我們約在南雅夜市那 裡交給他，我有去過金城路二段二六三號二十樓那裡，找甲 ○○聊天，我有陪丙○○去買手機，丙○○做什麼我不知道 。」（見原審九十一年度訴字第一二三八號案九十一年八月 二十日訊問筆錄）。陳柏霖雖於本院前審到庭改口證稱：伊 不知道被告丙○○有無參加本件之詐欺集團，只知道他們二 人是甲○○的朋友，因伊自己要買手機，丙○○說他認識通 訊行的人，就帶伊去買手機，共帶伊去通訊行二、三次，買 了二支手機云云（見本院前審九十三年一月八日審判筆錄） 顯然係迴護之詞，不足採信。
五、由上觀之，共同被告甲○○已證述要被告丙○○陪同共同被 告陳柏霖，冒名辦理大哥大；共同被告陳柏霖亦證稱被告丙 ○○帶同前往通訊行冒名辦理。而原審審理九十一年度訴字 第一二三八號時，證人即被害人林佳音、蕭月嬌均到庭證稱 ：渠等本人，並未授權他人請申請台灣大哥大行動電話門號 （見原審另九十一年度訴字第一二三八號案九十一年八月二 十日訊問筆錄，附於原審卷第八九頁、第九０頁；原審92年 度訴字第349號九十二年五月十五日訊問筆錄，見原審卷第
一九三頁至第第一九四頁）。此外，有卷附如附表各編號① ②③所示之台灣大哥大股份有限公司行動電話申請書影本（ 附臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第八五三五號卷 內）、原審另九十一年度訴字第一二三八號案依職權查詢據 覆之行動電話使用者基本資料、欠費明細（見原審九十一年 度訴字第一二三八號案卷第三宗第一五○頁、第一五一頁） 及扣案ＳＩＭ卡二張（門號：0000000000、00 00000000號），均足資佐證。又證人蘇彥明證稱係 將臺北縣土城市○○路○段二六三號二十樓之房屋於八十九 年三月十五日簽立房屋租賃契約出租予共犯甲○○（見台北 市政府警察局刑案偵查卷宗Ｂ卷第三頁），且有其提出之房 屋租賃契約書〈內載係於八十九年三月十五日簽立，出租人 ：蘇彥明，承租人：甲○○〉（見台北市政府警察局刑案偵 查卷宗Ｂ卷第四頁至第八頁），維真公司之店內監視錄影翻 拍畫面足憑。
六、由上開共犯甲○○、陳柏霖之供詞互核以觀，並參酌被害人 林佳音、蕭月嬌等人之證述，已足證明被告丙○○確有陪同 共犯陳柏霖前往黃國堡所經營之通訊行冒名申請大哥大電話 卡，且本院經詳核相關事證，被告丙○○參與者僅與冒用「 林佳音」、「蕭月嬌」名義之二次，四門號電話有關，其他 部分與被告丙○○無涉。被告丙○○矢口否認有前揭之犯行 ，並辯稱：伊僅是賠同陳彥仲（即陳柏霖）去通訊行辦理申 請電話卡、買手機，因為伊認識通訊行的人，其他的事情伊 並不了解，沒有參與犯罪等語；經核係卸責之詞，殊不足採 。本案事證已臻明確，被告丙○○之犯行洵堪認定，自應依 法論科。
七、核被告丙○○以國民身分證影本進而填寫申請書復行使，已 使承辦行動電話門號申請之台灣大哥大公司代辦商員工陷於 錯誤而核發門號並因而交付ＳＩＭ卡，所為係犯刑法第二百 十六條、第二百十條（起訴書誤繕為第二百十二條）之行使 偽造私文書罪；刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財既遂 罪，另就以ＳＩＭ卡撥打行動電話獲取免付通話費利益部分 係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，此詐欺部分 罪名，起訴意旨未敘及，然與起訴部分，有裁判上一罪關係 ，為起訴效力所及，自應併予審理。其偽造「林佳音」、「 蕭月嬌」署名為偽造私文書之部分行為，偽造之低度行為為 行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○所為上述犯 行與甲○○、陳柏霖間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。八十九年三月三日冒名「林佳音」一次申請二門號（ 0000000000、0000000000）；八十九
年四月十日冒名「蕭月嬌」一次申請二門號（000000 0000、0000000000號）；其二次行使偽造私 文書之犯行，二次詐欺取財（ＳＩＭ卡），多次詐欺得利（ 撥打行動電話獲取免付通話費利益），各時間緊接、觸犯構 成要件相同之罪名，顯各係基於概括之犯意為之，均係連續 犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並依法加重其刑 。其連續行使偽造文書與連續詐欺取財、連續詐欺得利罪間 ，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之連續行使 偽造私文書罪處斷。
八、原審未予詳研，就被告丙○○部分，遽為被告丙○○無罪之 判決，尚有違誤。檢察官上訴指摘原判決此部分諭知無罪不 當，為有理由，自應由本院將原判決被告丙○○部分，予以 撤銷改判。爰審酌被告丙○○因貪圖一己之私利，受僱於甲 ○○，利用被害人身分證影本而為前開犯行之犯罪動機、所 用之手段、冒名申辦行動電話之手段對社會治安及各該被害 人所生危害、其智識程度，及犯罪後否認犯行之態度等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑。再被告丙○○行為後， 刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布施行，修正後 第四十一條已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身 體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困 難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因 不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者， 不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執 行之刑逾六月者，亦同。」較之原第四十一條規定：「犯最 重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有 期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係， 執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰 金。」比較新舊法之適用，應以修正後之規定顯較有利於被 告，自應適用新法，並依新法諭知易科罰金之折算標準。又 如附表編號一至四所示之行動電話服務申請書各四聯，其內 偽造之「林佳音」、「蕭月嬌」之署名，應依刑法第二百十 九條之規定宣告沒收。如附表門號之ＳＩＭ卡四片，均係被 告冒名申辦門號所得之物，應依刑法第三十八條第一項第三 款宣告沒收。
九、至起訴意旨以：被告丙○○亦涉嫌參與以行動電話申請書上 偽造之陳姿玲、徐幸珠、彭文濱等人之署名，詐欺申請大哥 大使用，此部分亦涉有前開罪嫌云云。經查：
（一）卷附各該門號聲請日期分別為：陳姿玲名義係於88年12月 8日申請台灣大哥大00000000 00、0000000000、0000000
000號、徐幸珠名義係於89年1月17日申請台灣大哥大0000 000000、0000 0000 00、彭文濱名義係於89年1月17 日申 請台灣大哥大000000000 0號（以上見89年度偵字第8535 號卷內）。
（二）被告丙○○係在八十九年二月開始受雇於同一罪名案被告 慶祥，且在八十九年三月三日首度陪同陳柏霖前往台北縣 板橋市○○路六十五號台灣大哥大股份有限公司代辦商期 績公司（按對外店名用維真公司）冒名辦理大哥大，此部 分辦理日期，均在被告丙○○受雇之前，不能證明與被告 丙○○有關，此部分不能證明被告丙○○犯罪，因與前開 已判決有罪部分，有犯之裁判上一罪關係，不另為無罪判 決之諭知。
乙、原審判決無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○（按丙○○涉嫌冒名辦理大哥大 部分判決如前述此部分不再贅述）、壬○○（綽號：小靳） 二人與甲○○（按本院九十三年度上訴字第一００五號判處 有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣叁佰萬元，罰金如易服 勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。）、池慶文、 池慶武、池慶煌、陳彥仲（即陳柏霖）、辛○○（本院九十 三年度上訴字第一００五號以犯洗錢之罪為常業，判處有期 徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣一百二十萬元，罰金如易服 勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算、孫宏明（原審 以九十一年度訴字第一二三八號以犯洗錢之罪為常業，判處 有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣一百五十萬元，罰金如 易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算確定）、龔 盟仁、陳筱英、陳綉怡（按池慶文、池慶武、龔盟仁、池慶 煌、陳筱英、陳綉怡，原審九十三年一月二日九十一年度訴 字第一二三八號均判決無罪，本院九十三年度上訴字第一０ ０五號駁回檢察官上訴）、林柏良（本院九十三年度上訴字 第一００五號以犯洗錢之罪為常業，判處有期徒刑壹年，併 科罰金新臺幣一百萬元，罰金如易服勞役，均以罰金總額與 陸個月之日數比例折算）及王姓等多名不詳人士共組詐騙集 團，基於意圖為自己不法所有之詐欺、洗錢犯意聯絡，陸續 於民國八十九年二月、三月間起，以甲○○、辛○○、丙○ ○及壬○○等人為核心，共組詐騙集團，並以之為常業。甲 ○○等人先以新臺幣二千元代價向鄒永金﹙已歿﹚購買國民 身分證，持向中華電信公司辦理電話號碼00000000 0、000000000、000000000、0000 00000、00000000、00000000號等多 線電話，並利用報紙上刊登「一○○％銀行個人信貸，銀行
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二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有 明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極 之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證 明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑， 堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有
罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院八十二年度臺上 字第一六三號判決、七十六年度臺上字第四九八六號、三十 年度上字第八一六號等判例著有明文，而依法治國家之刑事 訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服 責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所 指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全 程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉 證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據 之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第 一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴 訟法第一百六十三條第一項及修正後刑事訴訟法第一百六十 三條第二項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當 事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第一百六 十四條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察 官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之 證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢 察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證 明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反 法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴， 最高法院八十七年臺非字第一號判決謂：「按法院固應依職 權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第三百七 十九條第十款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違 法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判 中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不 能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查 。」，即宣示相同意旨，可供參考。末按告訴人之告訴，係 以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍 應調查其他證據以資審認，至於被告否認犯罪所持之辯解， 縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明有犯罪行為，不能 遽為有罪之認定，至該項證據雖不以直接證據為限，要必查 有確實根據，始能採用，不能以推測或臆斷之方法，以為裁 判之基礎，亦據最高法院五十二年度臺上字第一三○○號判 例、三十年度上字第一八三一號判例、五十五年度臺上字第 二一○九號判決等闡釋甚明。
三、起訴意旨認被告丙○○、壬○○涉有刑法第三百四十條之常 業詐欺罪嫌、及洗錢防制法第九條第二項之罪嫌，及被告壬 ○○涉有刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造文書 罪嫌。係以：同案被告甲○○、辛○○於警詢及偵查中之指 證；且有冒名申請大哥大電話之資料等，為其論據。
四、訊據被告丙○○、壬○○均堅決否認涉有前揭公訴人所指之 常業詐欺、及違反洗錢防制法犯行；另被告壬○○亦否認有 參與冒名申請大哥大電話之犯行。被告丙○○辯稱：伊是受 雇接聽電話，其他的事情伊不了解。伊並沒有加入什麼集團 ，沒有參與常業詐欺與常業洗錢之事，伊和甲○○等人沒有 什麼關係等語。被告壬○○則辯稱：伊沒有參與常業詐欺， 也沒有冒名申請大哥大這些事，也沒有參與常業洗錢等語。五、經查：
（一）刑事訴訟法第一百六十六條第一項規定：「證人、鑑定人 由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰 問之」，此項被告詰問權之規定，旨在發見真實及保障人 權，應屬被告之基本訴訟權；又司法院大法官會議釋字第 三八四號解釋謂：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定 人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實」，此一 解釋已明示被告對證人之詰問權係被告之基本訴訟權，應 受憲法之保障。是公訴人以未到案之同案被告甲○○於警 詢及偵查中之指證，認被告等涉有上揭犯行，乃剝奪了被 告等之詰問權，其所為之證言，未經具結，應無證據能力 （最高法院九十一年度台上字第七三六九號判決參照）。（二）關於被告丙○○、壬○○涉嫌以金融機構帳戶從事洗錢， 領取騙得之款項，朋分花用部分，違反洗錢防制法部分。 經查，同案被告辛○○於另案審理中，亦否認其於警訊及 偵查中之供述，供稱：「我沒有在甲○○那裡上班，我跟 本案沒有任何關係，警訊中所述是被刑求，是做筆錄旁邊 那個警察刑求我的」等語（見原審九十一年訴字第一二三 八號案件，九十一年八月二十日訊問筆錄）。證人即同案 被告甲○○、辛○○於本院前審均到庭結稱：被告丙○○ 、壬○○二人未參與常業詐欺，及常業洗錢之犯行（見本 院前審卷第五三頁至第五六頁九十二年十二月九日審判筆 錄）。則同案被告辛○○於警訊所供，是否出於自由意志 所為，尚非無疑。且被告丙○○、壬○○僅係單純的受雇 人，外圍工作人員，非甲○○集團核心成員。公訴人以本 案證人辛○○於警詢及偵查中之指證，認定被告丙○○、 壬○○等涉有上開犯行，不無疑異。
（三）證人陳柏霖（按即同案被告陳彥仲）於本院審理時到庭證 稱：「（問：是否在警訊及偵查中供稱丙○○亦係詐欺集 團成員？）我沒有這樣說，當初是丙○○帶我去買手機， 因為他跟通訊行比較熟，買的時候比較便宜。」、「（問 ：如何跟丙○○認識？）甲○○介紹。」、「（問：是否 認識被告壬○○？）有看過，但不曉得他叫什麼名字，他
好像是甲○○的朋友，我看過他兩、三次，在甲○○的地 方打麻將的時候，看過兩、三次。」、「（問：有無在警 訊、及偵查中供稱丙○○、陳彥仲均依甲○○指示冒名辦 理行動電話卡？）沒有，手機是我自己要買的，是丙○○ 帶我去買的，我買我的手機，他辦他的事情，我也不知道 他辦什麼事情，丙○○有沒有做，我就不知道了。」、「 （問：你跟丙○○一起去買過幾次手機？）兩、三次，手 機是我父母要用的，他們沒有手機，我買給他們用的，我 手機買了之後，就交給我的父母。」、「（問：有無按件 計酬向甲○○領取報酬？）有，但我忘了多少錢，大概一 隻一、兩千元，辦門號。」、「（問：辦門號是甲○○指 示你去辦的？）是的。」、「（問：是否知道辦理門號的 申請書，皆是冒用申請的？）我不知道那個辦來做什麼用 的，但是甲○○說是他的客戶要的。」、「（問：有無跟 你說客戶資料如何得取？）沒有，他只是說是他客戶要辦 ，把身分證影本交給我去辦，我不知道這些都是冒用去辦 的」等語（見原審九十二年八月十三日審理筆錄）。是依 證人陳柏霖上開所證，其於警訊中僅指訴被告丙○○參與 申請大哥大電話；並未指訴壬○○有參與。據此尚難據以 認定被告壬○○，確實涉有上開公訴人所指之持被害人之 身分證件影本並冒被害人之名義申辦行動電話卡犯行。（四）關於詐欺部分，另證人庚○○於本院前審訊問時到庭證稱 ：「（問：有無看報紙辦理貸款，經過情形？）有，我打 電話過去問，約在南京東路五段的中國國際商業銀行，他 們就派一個人出面告訴我如何辦理，之後就叫我匯款，總 共匯了六萬多，之後他們又打電話說要匯款，我就沒有再 匯。（問：對方是誰？）是一個男的，但是中途就不見了 ，不是庭上的丙○○，中等身材微胖，三十歲以內」等語 （見原審九十二年五月十五日筆錄）。而證人乙○○則證 稱：「我看到報紙有貸款，我打電話過去問，前後匯了壹 萬五千元，後來還要我再匯，我就說你們是不是詐騙集團 ，到此為止，後來就電話斷了，我都沒有見過對方。（問 ：有無見過被告丙○○、被告壬○○？）沒有見過」等語 。證人己○○證稱：「看報紙打電話過去，他們叫我去三 重富邦銀行匯錢，說裡面有他們自己人，我匯了八千元過 去，後來我一直等，但他們沒有人過來，我再跟他們聯絡 ，他們接電話口氣很兇，叫我不要再打來。（問：有無見 過被告丙○○、被告壬○○？）沒有見過」等語（見原審 九十二年五月十五日筆錄）。上開證人均未能明確證明被 告丙○○、或壬○○確有對被害人施用詐術，其餘如起訴
書附表所示之被害人戊○○等人於警訊時或原審審理時固 就其被害之情節有所陳述，然均未能明確指訴被告丙○○ 、或壬○○對其有任何施用詐術之行為。自不能僅以被害 人之陳述有被詐欺，遽認被告丙○○、壬○○參與常業詐 欺犯行。
（五）關於被告壬○○涉嫌冒名申請行動電話卡部分，證人黃國 堡於原審訊問時證稱：「（問：陳彥仲、丙○○有無去辦 理ＳＩＭ卡？）辦理是由店裡小姐辦的，依照規定須出示 身分證正本才能辦理，我沒有親自辦理，不屬於我的業務 ，我不是負責人」等語（見原審卷第一九三頁訊問筆錄） 。是依證人黃國堡於原審訊問時所證，其自始並未曾親自 見聞被告丙○○或壬○○曾持被害人之身份證件影本，前 往通訊行冒名辦理申請行動電話卡。是依黃國堡之證詞， 顯難證明被告壬○○曾冒名申請行動電話卡。公訴人用以 證明被告壬○○所舉之證據，均尚未超越合理之懷疑，說 服本院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，就冒 名申請大哥大電話路部分，不能證明被告壬○○參與犯罪 。
（六）綜上查證，公訴意旨僅憑同案被告甲○○、辛○○於警詢 及偵查中之指證及通訊行之監視畫面，即認被告丙○○及
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