臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第94號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93
年度易緝字第19號，中華民國93年11月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度毒偵字第803號，併案案號
：92年度毒偵字第1152號、1260號、93年毒偵字第189號、277號
、375號、773號），提起上訴，及由檢察官移送併案審理（臺灣
基隆地方法院檢察署：94 年毒偵字第142號、第1663號），本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月。扣案之第二級毒品安非他命貳包（合計毛重貳點貳公克）、捌小包（合計淨重肆點伍公克）、貳小包（淨重零點柒公克）均沒收銷燬；安非他命吸食器壹組沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件， 經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑十月，並經本院駁回上訴 確定，於八十八年五月十九日縮刑期滿執行完畢（構成累犯 ）。復因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣基隆地方法 院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺 灣基隆地方法院檢察署檢察官各以八十七年度偵字第二七六 八號、八十八年度毒偵字第一二Ｏ號為不起訴處分確定；再 於八十八年間因施用第二級毒品安非他命，經臺灣基隆地方 法院裁定送強制戒治，並經同法院以判處有期徒刑六月確定 。又因施用毐品案件，分別經同上法院判處有期徒刑一年、 四月確定，二件定應執行刑為有期徒刑一年二月，並接續前 開有期徒刑六月執行，於九十二年七月十一日假釋，於九十 二年八月六日假釋期滿以已執行論而執行完畢。二、甲○○於假釋後，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意 ，自九十二（原判決誤載為九十三年）年七月中旬某日（即 十一日以後）起，至九十四年四月十五日為警查獲止，連續 在基隆南榮路二一九之四號、台北市、三重市等其從事裝潢 工作之不詳地址工地，以將第二級毒品安非他命置於自製玻 璃球吸食器內，再以打火機加熱吸取安非他命霧化煙氣之方 式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於下列時、地先 後為警查獲：於九十二年九月四日十八時二十分許，在基隆 市○○街三四五之六號十一樓查獲；同年十一月十九日再為 警於基隆市○○路一三三號十樓查獲，並扣得第二級毒品安
非他命二包（合計毛重二點二公克）；同年十二月八日，經 警採尿驗得安非他命陽性反應而查獲；同年十二月十二日十 八時五十分許，經警在台北縣瑞芳鎮○○○路員山巷二十九 號五樓查獲，並扣得第二級毒品安非他命八小包（合計淨重 四點五公克）及其所有供施用第二級毒品安非他命所用之吸 食器一組；九十三年一月十四日二十二時許，為警在同上瑞 芳鎮地址查獲，並扣得第二級毒品安非他命二小包（合計淨 重零點七公克）；九十三年二月一日，在基隆市○○○路一 ０九巷四號為警查獲；九十三年三月十八日，經警採尿驗得 安非他命陽性反應；於九十三年十月十九日一時許在台北縣 三重市○○街二七二巷十七號二樓為警查獲；九十四年四月 十八日十八時十分許在基隆市○○路八號三樓為警查獲。陸 續因驗得其尿液呈安非他命陽性反應而查悉上情。 理 由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）、上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審之自白（被告 於偵查中白最後一次施用安非他命之時間是九十四年四 月十五日（筆錄誤載為五月十五日，見九十四年偵字第 一六０八號第九一頁）。
（二）、基隆市衛生局檢驗成績書四紙、濫用藥物檢體檢驗報告 一紙、台灣尖端先進生技公司濫用藥物檢驗報告四紙、 、法務部調查局九十三年三月三日鑑定通知書調科壹字 第320001965號鑑定通知書一紙。
（三）、扣案之安非他命二包（合計毛重二．二公克）、八小包 （合計淨重四．五公克）、二小包（淨重０．七公克） 、安非他命吸食器一組。
被告自白核與事實相符，犯罪事證明確，被告施用第二級毐 品犯行堪以認定，應予依法論科。
二、撤銷原判決之理由：
原審對於被告予以論罪科刑，固非無見。但查關於被告另犯 由檢察官聲請本院併案審理之犯行，即自九十三年為警查獲 後至年四月十五日止施安非他命之犯行，原審未及一併審酌 處理，於法即有未洽。又原審認被告自九十二年七月十一日 假釋後即再為本件犯行，構成累犯，然被告此時前案之有期 徒刑尚未執行完畢，應不構成累犯，原審所引之最高法院刑 事庭會議決議與本案之情形有異，並不適用於本案，原審就 被告構成累犯之時點認定尚屬有誤。被告上訴空言不服原判 決，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自應將原判決 撤銷改判。
三、自為判決論罪科刑之理由：
（一）、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施 用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為 其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施 用第二級毒品犯行，時間緊接，手段相似，觸犯構成要 件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規 定論以一罪，並加重其刑。上述檢察官移送併案審理部 分與起訴部分具有裁判上一罪之連續關係，本院自得一 併審理。再被告曾受事實欄所示之判決及有期徒刑執行 完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參，被告於刑之執 行完畢後五年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依 刑法第47條規定加重其刑，並依法遞加重之。（二）、爰審酌被告前有多次施用毒品前科，已如前述，竟仍不 知悔改，甫假釋即續為施用毒品，且數度為警查獲然繼 續施用第二級毒品，惡性非輕，毫無悔意等一切情狀， 量處有期徒刑一年五月。至扣案之安非他命二包（合計 毛重二．二公克）、八小包（合計淨重四．五公克）、 二小包（淨重０．七公克），應依毒品危害防制條例第 十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬。另扣案之安 非他命吸食器一組，為被告所有供其施用本案安非他命 所用之物，業據其供明在卷，應依刑法第三十八條第一 項第二款規定宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
五、適用之法律：
刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、 第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防 制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條 、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款。本案經檢察官錢漢良到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 9 月 9 日 刑事第十六庭 審判長法 官 范清銘 法 官 杜惠錦 法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王增華
中 華 民 國 94 年 9 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條第二項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。