臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第984號
上 訴 人
即 被 告 威翰資訊網路股份有限公司
兼上代表人 甲○○
共 同
選任辯護人 許獻進律師
方潔茹律師
李威廷律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院92年度
訴字第447號，中華民國93年2月5日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第2552號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年，緩刑參年。
威翰資訊網路股份有限公司法人其受僱人以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，科罰金新臺幣貳拾萬元。
事 實
一、甲○○現為威翰資訊網路股份有公司（下稱威翰公司）負責 人，於民國（下同）八十九年十一月十日受僱於威翰公司擔 任執行副總時，因執行業務而以威翰公司負責人名義在台北 市○○○路○段一四二號二樓，與華安聯網科技股份有限公 司（下稱華安公司）負責人黃世祿簽訂契約，共同合作開發 數位憑證市場，雙方約定由華安公司提供「ＣＡ認證存證系 統」之所有軟體開發介面（ＡＰＩ）、顯示工具（Ｄｅｍｏ Ｋｉｔ）、系統開發工具指南（ＳＤＫＭａｎｕａｌ）以及 客戶端（Ｃｌｉｅｎｔ端）安控軟體原始碼予威翰公司，以 利威翰公司開發數位憑證市場之用，並約定未經華安公司之 授權，不得將上開華安公司所有之軟體洩露與第三人。詎甲 ○○明知華安公司所提供之客戶端安控軟體之電腦程式著作 未經華安公司授權，不得意圖銷售而重製，竟基於意圖銷售 而以重製之方法侵害他人著作財產權為常業之犯意，於八十 九年間取得華安公司客戶端安控軟體原始碼後，指示該公司 不知情之工程師，將華安公司所提供之「客戶端安控軟體」 重製在光碟片上，並加入儲值軟體及由光碟讀取之功能後， 作成數位交易光碟卡（以下簡稱數位交易卡），於八十九年 至九十年間售予第三人平實數位股份有限公司（下稱平實公 司）及吉的堡兒童教育網站等二十餘家公司，以之為常業藉
以為生，嗣經華安公司購得平實公司於便利商店所公開販售 之多元認證ＵＰＡＳＳ數位交易卡，經檢視其程式碼後，始 發現上情。
二、案經被害人華安公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告兼代表人甲○○固坦承於八十九年十一月 十日代表威翰公司與華安公司負責人黃世祿簽立合作契約書 ，約定共同開發數位憑證市場，取得告訴人公司所有之安控 軟體原始碼，及ＵＰＡＳＳ等數位交易卡係威翰公司所製作 販售，其中部分交易卡之交易憑證上記載ＴＥＳＴ字樣等事 實，但矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：告訴人對 於數位交易卡內之客戶端安控軟體，並無著作權，且該客戶 端安控軟體是威翰公司將告訴人公司所提供的客戶端安控軟 體原始碼，依威翰公司之需求修改成可由光碟讀取之功能， 為威翰公司依法改作之衍生著作物，而依雙方合約所示告訴 人公司既須提供客戶端安控軟體原始碼予威翰公司，顯見威 翰公司已依該合約取得改作告訴人公司上開軟體之權利，主 觀意識認已獲授權，並無重製該軟體之犯罪故意；又其所發 行之數位交易卡內之數位憑證檔，如同信用卡發卡銀行印製 信用卡一樣，須先取得ＶＩＳＡ或ＭＡＳＴＥＲ公司之授權 ，若無授權自無法印製發行可使用之信用卡，同理，告訴人 公司若未提供數位憑證檔，則其所發行之數位交易卡根本毫 無作用，本件告訴人公司已事前提供二萬個數位憑證供威翰 公司印製發行數位交易卡，顯見被告威翰公司出售數位交易 卡係有權重製販售，至於查到之憑證上有ＴＥＳＴ字樣，是 因為其他客戶數量不多，為了先試試卡是否可用，所以就沒 輸入客戶公司名稱云云。
二、經查：
㈠按在著作之原件或其已微軟發行之重製物上，或將著作公開 發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名 者，推定為該著作之著作人，為著作權法第一項所明定，查 本件由微軟Windows2000所提供PC端軟體著作宣告之平台： Regedit（登錄編輯程式），告訴人之之電腦程式安裝至PC 端時，會自動在該平台上以下位置HKEY-CURREN-USER-->SOF TWARE作如下之宣告：SECUREINSIDE->SCE->D：\0000000000 00.SCE（分見本院卷第三九、四０頁、第六六頁），而SECU REINSIDE即告訴人公司之英文名字，亦有告訴人公司之信封 在卷可據（附於九十年他字第二九八三號卷第二十頁），依 上開規定，足見系爭電腦程式軟體之著作之著作人可推定為
告訴人公司；又由告訴公司所提供予被告威翰公司之原始碼 為告訴人公司所開發，業據證人即告訴人公司技術部門經理 張清雲於原審證述明確（見原審卷第五八至六０頁），是系 爭之客戶端安控軟體之著作權為告訴人公司所享有，至堪認 定，核先敘明。
㈡被告甲○○確實有以重製之方式侵害告訴人著作財產權之行 為：
①上揭犯行，業據告訴代理人黃世祿指訴甚詳，並經證人即華 安公司技術部門經理張清雲證述明確，而被告出售之ＵＰＡ ＳＳ數位交易卡經檢察官當庭勘驗結果，檔案內記載軟體商 為華安公司之英文字樣等情，有勘驗筆錄一紙（見九十年度 他字第二九八三號卷第三十四頁）、ＵＰＡＳＳ數位交易卡 程式碼解譯等畫面資料附卷可參。
②被告雖辯稱數位交易卡內之客戶端安控軟體係威翰公司經授 權改作之衍生著作云云，然告訴人公司之認證系統，其運作 方式係由消費者取得告訴人公司發行之ＩＣ卡，透過讀卡機 讀取ＩＣ卡內之交易憑證，藉由ＩＣ卡內之客戶端安控軟體 與告訴人公司主機端之認證伺服器連接，認證伺服器確認該 交易憑證無誤後，即予以身分認證等情，業據告訴代理人陳 述甚詳（見原審卷第三七頁至第四０頁、第七四頁），顯見 消費端之安控軟體功能在於與主機端之告訴人公司認證系統 連線，此亦為被告所是認（見原審卷第一三七、一三八頁） ，故縱使威翰公司將客戶端安控軟體置於光碟片內，改由光 碟機來讀取交易憑證，然仍須連線至主機端認證伺服器認證 後始能發揮功效，顯見其必須有告訴人公司之本件客戶端安 控軟體，始能達到上開目的，亦即被告威翰公司所販售之數 位交易卡內安控軟體之主要功能既在於與告訴人公司之認證 伺服器連線，則即使改為由光碟機讀取，仍因重要構成部分 有「實質近似」而構成重製無誤。況著作權法第三條第一項 第十一款所謂「改作」係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片 或其他方法就原著作另為創作者而言，本件告訴代理人黃世 祿指稱：「（你們提供的安控軟體是否本來只能用在讀卡機 上？）可以放在讀卡機，也可放在磁碟機或電腦硬碟上，所 以這個案子只是把我們放在磁碟片或硬碟的改成放在光碟片 」、「（修改成可以放在光碟片，主要是誰修改的？）主要 是我們修改的，只是改動幾個字而已，只是把原來Ａ或Ｃ磁 碟機改成Ｄ磁碟機而已」等語（見原審卷第七七頁），證人 即被告公司研發部副總張人祺證稱：「．．．安控軟體我們 的定位就是剛剛證人張清雲所說的那四個檔案，這也是告訴 人告訴我們的安控軟體」（見原審卷第八七頁），證人張清
雲證稱：「被告的交易卡去安裝時，安裝出來會有四個檔案 在使用者的電腦裡，一個檔案就是ＲＡＯＢＪＥＣＴ．ＯＣ Ｘ，另一個檔案是ＢＵＬＬＣＳＰ．ＤＬＬ．．．另外還有 兩個檔案是法國ＢＵＬＬ公司所提供的執行碼．．．」、「 （認證存證改成光碟機讀取要改哪些程式？）ＲＡＯＢＪＥ ＣＴ．ＯＣＸ軟體要改一個字，改光碟機名稱，ＢＵＬＬＣ ＳＰ．ＤＬＬ改成要讀光碟片的檔案」（見原審卷第八三、 八五頁），則被告公司所發行之數位交易卡內客戶端安控軟 體，既然僅係將告訴人公司之客戶端安控軟體變更幾個字， 將程式指向光碟機讀取即可，自難謂該客戶端安控軟體有何 新的創意而構成「改作」，是被告辯稱所重製之安控軟體係 其所改作、擁有獨立之著作權保護云云，不足採信。 ㈢被告甲○○對於客戶端安控軟體之電腦程式著作並無重製之 權利：
①按著作權法第三十七條第一項規定：「著作財產權人得授權 他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法 或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為 未授權。」，依被告與告訴人所簽訂之合作契約書第一條第 一項規定：「甲方（即被告公司）將遵守智慧財產權之規範 ，未經乙方（即告訴人公司）授權，不得將下述條款中乙方 所提供予甲方之軟體內容洩漏給第三人」，同條第二項第二 款規定：「乙方同意提供其ＣＡ認證存證系統之所有軟體開 發介面（ＡＰＩ）、Ｄｅｍｏ Ｋｉｔ、ＳＤＫ Ｍａｎｕ ａｌ以及Ｃｌｉｅｎｔ端安控軟體原始碼予甲方，以利甲方 開發之用」，該合約既已就授權之內容、利用之方法明確限 定在供被告開發之用，而未授權被告可以重製該軟體對外營 利，足見被告並無重製之權。
②被告雖辯稱告訴人公司提供二萬筆憑證檔供其販賣數位交易 卡，顯見係同意其重製該軟體並販售云云，然告訴代理人黃 世祿指稱：整個做好後為了要測試，有產生一批測試憑證給 被告，經過指導被告公司如何操作，被告公司已可自己產生 數位憑證檔，在市面上有查到三批數位交易卡，其中有兩批 就是在指導如何測試時所產生的憑證，上面有寫ＴＥＳＴ字 樣等語明確（見原審卷第七五、七六頁），核與證人張清雲 證稱：「．．．我們一開始為了教他，有教他如何產生一萬 筆憑證檔，在憑證裡有寫憑證販賣公司為ＴＥＳＴ，他們不 知道裡面有這樣的記號，就拿去賣。兩個月以後，被告自己 產生憑證，把ＴＥＳＴ改成數位平實公司」等語相符（見原 審卷第六二頁），被告亦不否認所販售之部分數位交易卡憑 證上記載ＴＥＳＴ之情，顯見該憑證確係為測試之用而提供
，否則何須標示「ＴＥＳＴ」字樣？被告既無法提出該憑證 經告訴人授權可作為販售使用之證明，依雙方之合約亦未授 權被告重製告訴人公司之客戶端安控軟體，即難僅以被告取 得華安公司之憑證而推論告訴人公司有授權之事實。而被告 明知依雙方之合約並未授權其得重製告訴人公司之客戶端安 控軟體，詎竟擅自重製該軟體程式，其自有擅自重製他人電 腦程式著作之犯罪故意亦可認定。所辯無犯罪故意，要係卸 責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，本件被告違反著作權法之事證明確，被告上開所 辯均不足採，被告犯行堪以認定。至被告請求傳訊證人張人 祺、張清雲就其有權重製使用系爭著作權及著作權之歸屬等 情查證，惟證人張人祺、張清雲均已於原審證述明確，核無 再傳訊之必要，附此敘明。
三、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立（參照最高法院八十五年台上字第五一 ○號判例意旨），本件被告將數位交易光碟卡售予二十餘家 公司，既有反覆侵害著作權之意思與行為，並以之為生活之 資，參諸前揭說明，自應論以常業犯。又被告行為後，著作 權法先後於九十二年七月九日（下稱中間時法）、九十三年 九月一日修正，並分別於九十二年七月十一日、九十三年九 月三日生效施行，其中關於修正前第九十一條第二項原規定 為「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財 產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十 萬元以下罰金。」，九十二年七月九日修正為九十一條第一 項「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 五年以下有期徒刑，拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百 萬元以下罰金。」，九十三年九月一日又修正為九十一條第 二項「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作 財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二 十萬元以上二百萬元以下罰金。」，經比較行為時法、中間 時法及裁判時法之結果，固以中間時法九十一條第一項較有 利於行為人，惟原第九十四條之罰則及第一百零一條，中間 時法均有修正，將原第九十四條修正分為兩項規定，關於有 期徒刑部分未修正，罰金刑部分，第一項修正為得併科新台 幣三十萬元以上三百萬元以下罰金，第二項修正為得併科新 台幣八十萬元以上八百萬元以下罰金，九十三年九月一日該 條未修正，比較修正前、中間時、裁判時之著作權法第九十 四條，以舊法即九十二年七月九日修正前之著作權法第九十
四條對被告較有利，依刑法第二條第一項但書規定，應適用 行為時法即九十二年七月九日修正前之著作權法第九十四條 ；至法人之處罰依據，原第一百零一條第一項中間時法將原 規定「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其 他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十六條之罪 者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦 科各該條之罰金。」，修正為「法人之代表人、法人或自然 人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九 十一條至第九十六條之一之罪者，除依各該條規定處罰其行 為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。」，九十三 年九月一日該條未修正，是法人之處罰應適用裁判時即九十 二年七月九日修正之第一百零一條第一項，依行為人所犯法 條之罰金即依九十二年七月九日修正前之著作權法第九十四 條所規定之罰金。核被告甲○○所為，係犯九十二年七月九 日修正前之著作權法第九十四條之以意圖銷售而擅自重製他 人著作為常業罪。公訴人雖認被告係犯同法第九十一條第二 項之罪，惟查被告係以之為常業已如前述，公訴人所認容有 未洽，爰依法變更起訴法條。被告甲○○利用不知情之威翰 公司人員為本件之犯行，為間接正犯。又上開犯罪時間被告 威翰公司因其受僱人即被告甲○○執行業務，犯修正前著作 權法第九十四條之罪，依裁判時即修正後之著作權法第一百 零一條第一項規定，應依被告甲○○所犯之九十二年七月九 日修正前之著作權法第九十四條規定處以罰金刑。四、原判決對被告予以論罪科刑，固非無見，惟著作權法於九十 二年七月十一日修正後，又於九十三年九月一日修正，原審 未及就行為時法、中間時法及裁判時法比較適用，尚有未合 ，且被告與告訴人間於本院審理期間，已達成和解，原審亦 未及審酌，作為量刑之參考，亦有未洽。被告上訴意旨，仍 執陳詞否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處， 即無由維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○未經 著作權人同意擅自重製以營利，侵害告訴人之著作權之情狀 ，並參酌其原與告訴間存有契約關係，犯後已與告訴人達成 和解，賠償損害，有告訴代理人陳報狀附卷可憑，及其他一 切情狀，量處被告甲○○有期徒刑一年，就被告威翰公司依 被告甲○○所犯之法條科處新台幣二十萬元罰金。又被告甲 ○○雖曾於七十三年間犯竊盜罪經判處有期徒刑六月確定， 並於七十三年十二月十四日執行完畢，有本院被告全國前案 紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內，未 曾受有期徒刑以上刑之宣告，其犯後已與告訴人達成和解已 如前述，告訴人亦表示不予追究，是被告甲○○經此教訓後
足資警惕，無虞再犯，所處之刑，本院認以暫不執行為適當 ，爰併宣告被告甲○○緩刑三年，以啟自新。
五、至公訴意旨另以：被告未經告訴人公司之授權，擅自重製Ｃ Ａ認證存證系統之所有軟體開發介面（ＡＰＩ）、Ｄｅｍｏ Ｋｉｔ、ＳＤＫ Ｍａｎｕａｌ等三種軟體，因認被告甲○ ○涉有九十二年七月九日修正前著作權法第九十一條第二項 之罪嫌，被告威翰公司涉有同法第一百零一條第一項罪嫌等 情，然據告訴代理人黃世祿於原審供稱：起訴書之軟體可分 為認證存證系統軟體及客戶端安控軟體，本件被告並未重製 ＣＡ認證存證系統軟體，僅重製客戶端安控軟體（見原審卷 第四○頁），告訴代理人溫美惠律師亦稱：被告並未重製此 三種軟體，僅有重製客戶端安控軟體等語（見原審卷第一三 八頁），足見被告並未有公訴人所指之此部分犯行，惟公訴 人認此部分與前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，92年7月9日修正前之著作權法第94條、第101條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第74條第2款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 14 日 刑事第十三庭 審判長法 官 劉景星 法 官 陳博志
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柳秋月
中 華 民 國 94 年 9 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
92年7月9日修正前之著作權法第94條
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。92年7月9日修正之著作權法第101條第1項法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。
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