臺灣高等法院刑事判決 93年度上更(二)字第270號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
丙○○
上二人共同
選任辯護人 何兆龍律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺北地方法院86年度訴字
第1229號，中華民國88年1 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署85年度偵字第5401號），提起上訴，經判決
後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、丙○○部分撤銷。
丁○○、丙○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑貳年。 事 實
一、丁○○因胞弟林春輝（經本院更㈠審判決無罪，再經最高法 院以93年度台上字第2017號判決上訴駁回而確定）與甲○○ 前有車禍糾紛，經多次以電話與甲○○協商未果而心生不滿 ，竟夥同丙○○及另3 名姓名、年籍均不詳之成年男子，共 同基於傷害之犯意聯絡，於民國（下同）85年1 月29日下午 2 時許（起訴書記載為同日下午2 時30分許），共同駕車前 往臺北市○○路127 號甲○○所開設之車行，由丁○○及丙 ○○分持西瓜刀及開山刀，砍向躺在沙發上午睡之甲○○， 致甲○○受有左手前臂、右手前臂、左大腿、左膝裂傷、左 橈神經損傷、左肩裂傷合併左肩胛骨折、背部及左臀裂傷等 傷害，丁○○等人旋即罷手逃離現場。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○、丙○○，均矢口否認有傷害告訴 人甲○○之犯行，辯稱：彼2 人從未前往告訴人甲○○所經 營之車行，遑論持刀傷人，告訴人所指訴遭砍傷之時日，彼 2 人均有不在場之證明云云；被告丙○○另以其於事發期間 係臺北縣平溪鄉之鄉民代表，自乏持刀砍傷未曾謀面之告訴 人之動機等語置辯。選任辯護人為被告等之利益辯護意旨以 ：（一）告訴人所提出之85年3 月19日驗傷診斷書所載告訴 人之驗傷日期85年1 月19日，與案發日期85年1 月29日，非 同一日，且所載病歷號碼亦有不一，該驗傷診斷書之證據能 力尚有未足；（二）告訴人及證人乙○○前後多次之指訴、 證述，與事實不符：（三）縱被告等有持刀砍傷告訴人，亦
非基於殺人或重傷害之故意。
二、經查：
（一）被告2 人上揭夥同另3 名姓名、年籍均不詳之成年男子， 持刀進入告訴人甲○○所經營之車行，將告訴人砍傷之事 實，迭據告訴人於警詢、偵查中及法院歷審審理時堅指不 移（85年度偵字第5401號偵查卷第3 頁至第4 頁反面、第 16頁至第17頁反面、第39頁至第40頁、第41頁反面、第45 頁至第47頁、第101 頁至第104 頁、原審86年6 月3 日、 6 月13日、7 月9 日、10月24日及11月18日訊問筆錄、本 院上訴審88年5 月3 日、5 月20日及10月1 日訊問筆錄、 本院更㈠審92年7 月2 日訊問筆錄，本院94年5 月31日、 6 月28日及9 月13日審判筆錄。按告訴人甲○○於警詢時 所為之陳述，被告及選任辯護人未於本院言詞辯論終結前 聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規 定，視為於審判程序同意作為證據，本院審酌該陳述作成 時之情況，認為適當，得為證據；告訴人甲○○於偵查中 向檢察官所為之陳述，本院審酌該陳述作成之客觀條件及 環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺， 且與在本院審理時所證述之陳述內容相同，自非顯有不可 信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，得 為證據），並據當場目睹證人乙○○於警詢時證述（同上 偵查卷第5 頁及反面、第21頁及反面）、檢察官偵查及法 院審理時結證（同上偵查卷第40頁至第41頁反面、第45頁 反面、第46頁反面至第47頁、原審86年6 月3 日、6 月13 日及86年7 月9 日訊問筆錄、本院上訴審88年5 月3 日及 10月1 日訊問筆錄、本院94年6 月28日審判筆錄。按證人 乙○○於警詢時所為之陳述，被告及選任辯護人未於本院 言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第 2 項、第1 項規定，視為於審判程序同意作為證據，本院 審酌該陳述作成時之情況，認為適當，得為證據；證人乙 ○○於偵查中向檢察官所為之陳述，本院審酌該陳述作成 之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、 利誘或詐欺，且與在本院審理時所證述之陳述內容相同， 自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，得為證據）無訛。其中證人乙○○經事隔多年 ，於本院審理時到庭猶堅指「（問：當天行兇有幾人？） 前面二個，第一個比較高，一個眼睛比較大，我記得比較 清楚，一進來前面二人從外套抽出長刀子，看甲○○在那 裡就往甲○○那裡砍。他們走了之後，我後來看到外面還 有車子在接應。先進來帶頭的那二人，一個比較高，一個
眼睛凸的。（問：妳後來如何指認出被告二人？）印象最 明顯，去認時第一眼就看出來。（問：前面進來的二人是 否即是在庭的丁○○、丙○○？）是，丁○○比較高，丙 ○○眼睛比較大」（本院94年6 月28日審判筆錄第6 頁至 第9 頁）等語，復有臺北市立和平醫院（下稱和平醫院） 診斷證明書1 紙、驗傷診斷書2 紙在卷（同上偵查卷第20 頁、第59頁、第110 頁）可按。而和平醫院於93年6 月11 日以北市和醫病字第09360423700 號函檢送本院之病歷號 碼0000000 於該院骨科就醫相關病歷資料影本（本院卷㈠ 第39頁至第48頁），記載病患為「甲○○」；病歷號碼00 00000 封面所載病患則為「范展嘉」（本院卷㈠第49頁） ；另和平醫院於93年11月19日以北市和醫病字第09360851 900 號函復本院以：「病患甲○○於85年1 月29日至本院 急診就醫而非1 月19日，前開2 張診斷書所載為同一傷勢 」（本院卷㈠第102 頁），應可認診斷證明書所載病歷號 碼「0000000 」，係「0000000 」之誤；85年3 月19日驗 傷診斷書所載檢驗日期「1 月19日」，應係「1 月29日」 之誤載。至告訴人甲○○及目擊證人乙○○前後所述本件 傷害犯行發生之時間，有：85年1 月29下午「3 時」、「 2 時30分」、「2 時」、「1 時30分」等不一，雖未盡相 符，然據報案之告訴人胞兄司天德於85年1 月29日下午4 時在臺北市政府警察局中正第二分局廈門街派出所警詢時 指稱係「今（29日）14時左右」（同上偵查卷第22頁）， 及依卷附和平醫院檢送之告訴人就醫病歷（附外放證物袋 ）暨2 紙驗傷診斷書（同上偵查卷第59頁、第110 頁）所 載，告訴人係85年1 月29日下午2 時20分進入和平醫院， 並向醫師表示係同日下午2 時許受傷，以事發地點之臺北 市○○路127 號至和平醫院之距離，應可在20分鐘內抵達 ，堪認本件傷害案發生之時間，應依司天德所述及醫院病 歷記載之下午2 時許，自不因證人司天德於案發之際未在 現場，即認其所述無可採據。
（二）告訴人於85年2 月2 日警詢之初，就持刀將其砍傷嫌犯之 指訴，係稱應與林春輝間之車禍糾紛有關，並堅指其中有 一位「大眼凸凸」者（按：所指為被告丙○○）（同上偵 查卷第16頁反面）。另告訴人及證人乙○○於同年月7 日 在警局依照片指證被告丁○○係第一位持刀進入砍傷告訴 人者，年約24、5 歲，身高約177 公分，亦有告訴人及證 人乙○○之指證筆錄在卷（同上偵查卷第14頁、第15頁） 可憑。又承辦警員依據告訴人之描述及車禍糾紛進行瞭解 ，發現被告丁○○與所描述身高約177 公分，年約24、5
歲之特徵相符，經調閱口卡照片供指認無誤後，始前往臺 北縣平溪鄉查訪，在雜貨店將被告丁○○帶回調查，同案 被告闕明義（經本院更㈠審判決無罪，再經最高法院以93 年度台上字第2017號判決上訴駁回而確定）亦同行，嗣被 告丙○○接獲通知前去關心，因其眼睛較凸，乙○○即指 認出等經過，業據證人即承辦警員戊○○於偵查中（85年 度偵續字第479 號偵查卷第19頁。按證人戊○○於偵查中 向檢察官所為之陳述，本院審酌該陳述作成之客觀條件及 環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺， 且與在本院審理時所證述之陳述內容相同，自非顯有不可 信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，得 為證據）及本院上訴審調查時結證（本院上訴審卷第124 頁反面至第125 頁反面）無訛，並於本院審理時再次到庭 結證稱：「（問：何以會調丁○○的資料？）因丁○○的 弟弟林春輝與甲○○有車禍的關係，因賠償有爭執，我們 就往這個方向去查車號，查到是林春輝的車子，就往林春 輝整個家裡的成員去清查，清查後發現有與林春輝年紀相 符的成員都加以清查，加以清查後，甲○○稱案發現場， 犯嫌有以綽號相稱，作案時犯嫌在現場有稱台語『大聲』 的綽號男子，我們就跟當地派出所查證後，查出『大聲』 就是丁○○。（問：除了『大聲』的綽號外，是否還有其 他身材特徵？）當時有講身材特徵個子高大」（本院94年 5 月31日審判筆錄第5 頁）。而被告丁○○係59年出生， 業經本院核對丁○○之身分證無誤，記載於筆錄，被告丁 ○○之身高為182 公分，復為其所自承（本院上訴審卷第 34頁）；另被告丙○○之眼睛則較常人為凸，亦經當庭可 辨。按被告丁○○、丙○○之身體特徵，與上開告訴人及 目擊證人乙○○描述之行兇歹徒特徵，均相彷彿，已堪徵 告訴人及乙○○之指認，洵非無據；況告訴人及證人乙○ ○係於事發之初記憶猶新之際，且於員警尚未具體查獲行 兇者之前所為之指認，益徵其非虛。
（三）告訴人就共幾人前來、幾人持刀之指訴，前後雖有不一， 或稱5 、6 人；或稱4 、5 人；或稱5 人；並稱5 人均持 刀云云。惟參諸：證人乙○○於本院上訴審調查時證稱前 有2 人後有3 人，甫進門，被告丁○○即自外套內取出刀 子揮砍（本院上訴審卷第117頁及反面），及乙○○於警 詢時證稱僅2 名男子持刀，持刀者即為被告丁○○及丙○ ○（85年度偵字第5401號偵查卷第21頁及反面、第5 頁及 反面），均相一致。按告訴人於警詢時已陳明本件事發之 際，告訴人原係躺在背對車行門口之沙發上午睡，乙○○
則坐在面對門口之沙發上等情（同上偵查卷第3 頁），應 堪認定面對門口，且未午睡之乙○○所指共有5 人同來， 其中被告丁○○及丙○○2 人持刀之陳述，較為可採。（四）依卷附和平醫院診斷證明書及驗傷診斷書之記載，告訴人 遭砍受有全身多處刀傷，包括左手前臂、右手前臂、左大 腿、左膝裂傷、左橈神經損傷、左肩裂傷合併左肩胛骨折 、背部及左臀裂傷等傷害，並經本院上訴審調閱告訴人在 和平醫院之病歷（附外放證物袋）核對無訛。雖告訴人因 上揭傷勢致左手臂肢體殘障，領有身心障礙手冊（影本附 本院更㈠審卷第132 頁）；且告訴人於本院更㈠審調查時 陳稱其「左手無法使力，很不靈活，而且睡覺睡到半夜會 抽筋，平常肌肉很緊，很不方便，拿東西的話，約只能拿 半公斤左右，重一點就沒辦法，連伸手要找零錢都沒辦法 ，目前還在做復健」等語（本院更㈠審卷第112 頁、第11 3 頁）；另原審法官於86年6 月3 日當庭勘驗告訴人之左 手，認其左手機能萎縮（原審卷第29頁）；嗣原審法官於 同年7 月9 日再度勘驗結果，認其左手機能幾乎喪失（原 審卷64頁），惟查，臺北市大安區公所94年6 月8 日北市 安社字第09431325100 號函已敘明：「甲○○君於92年1 月29日初次鑑定肢障輕度，需要於94年4 月1 日前重新鑑 定、94年1 月26日重鑑肢障輕度，需要於98年1 月前重新 鑑定」（本院卷㈠第221 頁），已未能據以為認定告訴人 所受傷害已達重傷害之程度；而臺北市立聯合醫院於94年 4 月15日以北市醫仁字第09431701500 號函復本院係以： 「司君於85年6 月21日至本院求診，經診斷為左側橈骨神 經病變，依92年10月7 日病歷記錄，病患有左手腕及姆指 伸展功能障礙，病患目前情況不明」（本院卷㈠第131 頁 ），亦未足援為認定告訴人所受傷害已達重傷害之程度； 經本院囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定，據該院先 後於93年8 月20日以（93）校附醫秘字第930000838 號函 及94年7 月11日以校附醫秘字第0940207450號函，分別復 以：「司先生主要傷害部位是左上臂及前臂外傷併左橈神 經損傷，左手肘活動度為5 度至100 度，左手腕背屈10度 及無力掌屈30度，左前臂肌肉萎縮、旋後受限」（本院卷 ㈠第55頁）、「司先生左手腕存在『顯著運動障害』，即 喪失生理活動範圍2 分之1 以上，但尚未完全喪失機能。 依據醫理判斷，司先生所受之傷害，尚未達到重傷害程度 」（本院卷㈡第3 頁），足認告訴人所受之傷害尚未達重 傷害之程度。至公訴人以告訴人指稱遭人砍傷之際，曾聽 聞有人喊稱「砍死他」，因認被告丁○○及丙○○係基於
殺人之犯意而為之，然按殺人未遂與傷害之區別，原在於 行為人之犯意如何，若行為人並無使人喪失性命之故意， 即不得遽認係殺人未遂，被告丁○○、丙○○雖持刀砍向 告訴人，致告訴人身受多處刀傷，然告訴人已陳明被告丁 ○○等人離去後，其自行搭乘計程車前去和平醫院就醫（ 同上偵查卷第3 頁反面），被告2 人在告訴人意識尚清楚 之際，既已罷手即行離去，堪徵被告丁○○、丙○○2 人 並無置告訴人於死之犯意；再參諸告訴人受傷部位多分布 在4 肢，益見下手者並非意在取其性命。況證人乙○○初 於警詢時並未提及有人喊「砍死他」之語，尚難徒憑告訴 人一己臆測之詞，遽認被告丁○○與丙○○係基於殺害告 訴人或使告訴人受重傷之犯意為之。
（五）被告丁○○固辯稱案發當日早上10時許，其在臺北縣平溪 鄉中埔闕明義之母闕于所經營之雜貨店聊天，巧遇胡慶輝 ，迄下午4 時許始一同離去，前往闕美雲家中觀賞鄭宏淇 租來之錄影帶，翌日上午7 時許，其先行離開云云。同案 被告胡慶輝亦附和稱：85年1 月29日上午迄至翌日上午， 均與被告丁○○在一起云云。惟胡慶輝與被告丁○○2 人 就何人先抵達雜貨店、在雜貨店內逗留之時間、吃午飯地 點、有無一起用餐等節之陳述，非但不一；甚且被告丁○ ○之供詞（或稱其先抵達、或稱胡慶輝先到達；或稱午飯 與鄰居一起吃、或稱在雜貨店吃泡麵），亦先後矛盾（同 上偵查卷第45頁至第53頁反面、原審卷第65頁及反面、第 123 頁及反面），顯見胡慶輝之證述，應係為迴護被告丁 ○○之詞而無足採憑。再被告丁○○所稱85年1 月29日上 午10時許至下午4 時止係與胡慶輝均在雜貨店內云云（同 上偵查卷第78頁反面），核與證人即闕明義之母闕于於偵 查中所證稱：「85年1 月29日上午10時許，被告丁○○到 我雜貨店購買飲料，坐一下就走了，走了好像沒有再回來 」（同上偵查卷第75頁反面），亦不相符。又證人林清全 於原審調查時證稱：「85年1 月29日上午10時許在雜貨店 與胡慶輝、丁○○碰面聊天，嗣於同日下午1 時20分許與 他們2 人分手，當天中午我在雜貨店內吃泡麵，但不知林 、胡二人有無吃東西」（原審卷第123 頁及反面），顯與 被告丁○○、胡慶輝有關午餐之陳述，均有差異，自難採 為有利於被告丁○○之證據。另證人即闕明義之外甥鄭宏 淇於偵查中證稱：「被告丁○○與胡慶輝2 人是自85年1 月29日下午4 時許到我家觀看錄影帶」（同上偵查卷第76 頁反面至第77頁），已在本案事發時點即當日下午2 時許 後之2 小時，尤未足憑為被告丁○○不在場之證明。
（六）被告丙○○於本院更㈠審雖舉證人祁國祥、郭炳坤、梁欽 鴻、王三伯、白玉蘭、蘇金義等人，證明其於前開時間並 未在告訴人所經營之車行。經查，被告丙○○於偵查中及 原審調查時分別供稱：「我是鄉民代表，事發當日上午受 郭炳坤之託，與郭炳坤、梁欽鴻兄弟及廠商王三伯至平溪 鄉○○街勘查崩塌情形，至中午12時許，一起用餐至下午 2 時許」（同上偵查卷第46頁反面至第47頁）、「我於上 午10時許，騎機車至平溪鄉公所找技士祁國祥，一同前往 會勘」（原審卷第65頁反面至第66頁），證人郭炳坤、梁 欽鴻兄弟於偵、審中亦證稱：「85年1 月29日上午因原居 住平溪鄉○○街2 號前之駁崁發生崩塌，曾請託被告丙○ ○及廠商王三伯與平溪鄉公所技士祁國祥前來會勘」（同 上偵查卷第51頁至52頁、本院上訴審卷第142 頁至第144 頁）；證人祁國祥於偵查中亦為相同之證述（同上偵查卷 第94頁反面）。然經本院上訴審向臺北縣平溪鄉公所調借 平溪鄉○○街2 號前駁崁塌陷案之檔案，僅載有85年1 月 29日下午該所技士祁國祥與公路局第一區工程處景美工務 段人員會勘，餘無其他資料等情，此有臺北縣平溪鄉公所 89年6 月13日89北縣平財經字第4259號函及所附之陳情書 影本在卷（本院上訴審卷第150 頁、第151 頁）可稽。經 本院上訴審於89年7 月11日再傳訊證人祁國祥，據其證稱 ：「崩塌事係28日下午發生，我曾請包商先去做警戒措施 ，29日上午包商再請工人去蓋帆布，我忙著與公路局承辦 人員聯繫，至29日下午始聯繫得公路局人員，從未約丙○ ○同往會勘崩塌事，亦不知丙○○有無在現場，我原先即 認識丙○○，丙○○為平溪鄉之鄉民代表」（本院上訴審 卷第160 頁至第161 頁），證人祁國祥所證各節，顯與被 告丙○○及證人郭炳坤、梁欽鴻兄弟所證述之情節不符； 而祁國祥原即識得身為鄉民代表之被告丙○○，倘被告丙 ○○受託前去協助會勘，祁國祥應無不知之理。且細繹前 開臺北縣平溪鄉公所函附之陳情書，係駁崁之營造商於85 年1 月29日所書具之陳情書，證人祁國祥則於該陳情書內 擬具處理意見為該日下午與公路局第一區工程處劉先生辦 理會勘，益徵被告丙○○所辯會勘一節，核與事實不符； 證人郭炳坤、梁欽鴻之證詞亦為串證之詞，均無足採據。 再證人王三伯、白玉蘭於偵查中所為丙○○用餐付費等情 ，顯與前開查證結果相悖，亦不足援為對被告丙○○有利 之證據。另證人蘇金義於原審所為駕駛該日下午3 時25分 發車之班車，曾與被告丙○○發生爭執一情，惟被告丙○ ○於本院更㈠審供稱係會車時互相有擋路（本院更㈠審卷
第94頁）；證人蘇金義則證稱丙○○之車輛佔在路邊，路 窄不好過去（本院更㈠審卷第86頁），2 人就爭執原因之 說詞，並不相同；況縱於該日下午3 時25分發生爭執，亦 未能證明告訴人遭砍傷之下午2 時許，被告丙○○未在事 發現場。
（七）本院經囑託內政部警政署刑事警察局對被告施作測謊鑑定 ，被告丁○○經測試結果因圖譜反應不一致，無法鑑判； 被告丙○○就「否認於85年1 月29日持刀砍傷甲○○」之 問題，經測試並無不實反應乙節，固有該局93年10月15日 刑鑑定字第0930209406號測謊鑑驗結果通知書附卷（本院 卷㈠第69頁）可考，惟按測謊之理論，係犯罪嫌疑人為犯 罪行為後，因恐懼法律後果，乃極力逃避，說謊為其自衛 之本能，亦係表徵，致其生理反應異常，故由其生理反應 之異常研判有無說謊，而以各種問卷方式，由測謊人員作 問卷內容之調查，其影響測謊正確之因素，尚繫於受測者 是否有疾病、藥物、疲勞、懷孕、環境、少年犯之因素影 響，又須視測謊人員之經驗、對案情有無深入瞭解、是否 確時遵守測謊程序及所使用儀器之精密性如何等因素而定 。測謊結果雖有證據能力，然此證據之證明力尚非確鑿而 無瑕疵可疑，仍須其他證據相互配合，始可作為認定犯罪 事實之根據。本件被告2 人有持刀砍傷告訴人之事實，既 已如前述而臻明確，自難僅依測謊結果研判被告丙○○未 說謊，執為對其有利之認定。
（八）綜上所述，被告丁○○、丙○○所為不在場之辯詞，顯係 事後卸責飾詞，不足採信。另告訴人指陳案發當日經警在 現場查扣監視錄影設備，可供查證1 節，頃據臺北市政府 警察局中正第二分局於94年8 月4 日以北市警中正二分刑 字第09431793200 號函復以：「經調閱本案之偵查卷宗， 查案發當日並無查扣監視錄影設備等證物資料」（本院卷 ㈡第47頁），致無從再予追查。又告訴人、證人之陳述有 部分前後不符者，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採 ，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部均為不可採信。本件告訴人及證人乙○○ 就行兇者之指認，除被告2 人外，其餘同案被告林春輝、 闕明義、胡慶輝部分，雖均經本院更㈠審判決無罪，並經 最高法院93年度台上字第2017號判決上訴駁回而確定，惟 就行兇者另有3 人之指訴、證述部分，仍得採據。本件事 證明確，被告2 人之犯行洵堪認定。
三、按殺人與傷害人致死之區別，應以行為人有無殺意為斷，其 受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺
意之心證，究不能據為絕對標準；又殺人罪須有使被害人喪 失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是 否在致命部位為標準（最高法院18年上字第1309號判例、51 年度台上字第131 號判決意旨參照）。蓋殺人罪之成立，不 僅客觀上須有殺人之行為存在，抑且行為人主觀上須具有使 人死亡之知與欲，始足當之。故刑法上殺人未遂罪與傷害罪 之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死為 斷，而行為時之主觀犯意則應依行為人行為時之客觀情狀， 以認定其犯意之所在。行為人與被害人之關係，行為人與被 害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，行為當時 之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈 足資使人斃命，被害人之傷勢如何，攻擊後之後續動作是否 意在取被害人性命等一切客觀情狀均應全盤併予審酌，方足 據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑係傷害。至於 其受傷之多寡及是否致命部位、輕重如何僅足以供確定有無 殺意之參考，不能為區別殺人與傷害犯行之絕對標準。核被 告丁○○、丙○○之所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷 害罪。公訴人認被告2 人所為係犯刑法第271 條第2 項、第 1 項之殺人未遂罪，容有未洽，惟起訴之事實同一，爰依法 變更起訴法條。被告2 人與另3 名不詳姓名之成年男子間， 就上開傷害犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同 正犯。
四、原審對被告2 人予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決 認定被告2 人係與闕明義、胡慶輝（經本院更㈠審判決無罪 ，再經最高法院以93年度台上字第2017號判決上訴駁回而確 定）2 人同受林春輝之教唆，共犯本案，並以被告2 人之所 為係犯殺人未遂罪，認事及用法均有未合。檢察官提起上訴 意旨指摘原判決之量刑過輕；被告丁○○、丙○○2 人提起 上訴空言否認犯罪，並求予宣告緩刑（詳如後述），固均無 足取，然原判決關於被告丁○○、丙○○2 人部分既有如上 之可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於該部分予 以撤銷改判。爰審酌被告丁○○、丙○○2 人因車禍糾紛未 決之細故即聚眾持刀傷人，致告訴人身受多處刀傷，所生危 害非輕，迄未與告訴人達成民事和解及犯罪後之態度等等一 切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。又被告2 人糾眾 持刀砍傷告訴人，致告訴人之身體受傷多處，復未與告訴人 達成和解賠償告訴人之損害，本院認不宜對被告宣告緩刑， 併予敘明。
五、至被告丁○○、丙○○2 人所持用以傷害告訴人之西瓜刀及 開山刀，雖係供本件犯罪所用之物，證人戊○○於本院審理
時亦到庭證稱「在現場應該是有發現西瓜刀等證物，時間是 85年，時間太久，我忘了」（本院94年5 月31日審判筆錄第 4 頁）；然既非違禁物，且經臺北市政府警察局中正第二分 局先後於93年11月22日以北市警中正二分刑字第0936279550 0 號函及於94年7 月29日以北市警中正二分刑字第09431679 400 號函，分別復以：「經本分局聯繫承辦人戊○○表示： 本案並無起獲查扣兇器」（本院卷㈠第97頁）、「經調閱本 案之偵查卷宗，查案內並無查扣如西瓜刀等證物資料」（本 院卷㈡第11頁）而未扣案，被告2 人復否認犯罪而查無積極 證據足認該等刀械確係被告2 人或其他3 名姓名、年籍均不 詳之共犯所有，爰不另宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第277 條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 9 月 27 日 刑事第十八庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 李英勇 法 官 王麗莉以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 94 年 9 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。（罰金額度已提高為10倍）