臺灣高等法院刑事判決 93年度上更(一)字第749號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 乙○○
即 被 告
選任辯護人 林文淵律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院90
年度訴字第776號，中華民國90年10月3日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第13421號），提起上訴
，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品未遂部分撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重壹點伍壹公克）沒收銷燬；包裝塑膠袋乙只，及未扣案之0000000000號行動電話機壹具沒收，該行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、緣卓奕興曾多次以0000000000號行動電話與邱鍾 連（綽號「阿牛」，未據起訴）聯絡，向其購買第一級毒品 海洛因施用。民國（下同）八十九年六月十九日下午六時許 ，卓奕興因施用毒品案件，在桃園縣龍潭鄉三坑村三坑子九 五之四號住處為警查獲並扣得其持有之第一級毒品海洛因二 小包（合計淨重二．四六公克），卓奕興向警方供出上情， 並配合警方撥打0000000000號行動電話與邱鍾連 聯絡，佯稱欲向其以新台幣（下同）八千元之價格購買半錢 （一錢約三．七五公克）海洛因，由邱鍾連派人送貨至卓奕 興上址住處。邱鍾連隨在桃園縣龍潭鄉中山科學研究院附近 某處，將其由不詳來源取得之海洛因乙包（淨重一．五一公 克）及0000000000號行動電話行動電話乙支交予 乙○○，委由乙○○將該包海洛因交付與卓奕興並收取價金 ，行動電話則做為聯絡之用，乙○○遂與邱鍾連共同基於販 賣海洛因營利之意圖，攜帶該包海洛因及行動電話，駕駛Ｌ Ｓ─三九三二號自用小客車前往卓奕興住處交易，至當日下 午六時三十分許，乙○○抵達卓奕興處前時，旋為埋伏之警 員當場查獲，並在乙○○身上扣得前開海洛因一包（淨重一 ．五一公克、含包裝塑膠袋）。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九 十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於 各法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終 結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程 序，其效力不受影響。」。九十二年一月十四日修正、同年 二月六日公布之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，本案 於九十年五月十八日繫屬於第一審法院，本院前審於九十年 十二月三十一日為第二審判決，依前揭規定，於刑事訴訟法 施行前第一、二審就可得為證據之證據資料，已依法定程序 調查者，其效力不受影響，自仍得為證據。又證人卓奕興於 警訊及偵查中之陳述均為刑事訴訟法修正前取得之證據資料 ，且其在警訊及偵查中所為之陳述，均係出於其自由意志， 並無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不法外力干擾情形，則 依修正後刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條 之二規定，亦有證據能力，得為證據（至於其陳述內容之證 明力如何，則屬另外之問題），被告之辯護人認證人卓奕興 於警訊及偵查中之陳述均無證據能力乙節，尚無可採。均合 先敘明。
二、關於販賣第一級毒品海洛因部分（即撤銷改判部分） ㈠訊據上訴人即被告乙○○對其於前揭時、地遭警方查獲，並 扣得海洛因乙包之事實，均坦承不諱，惟矢口否認有販賣第 一級毒品海洛因之犯行，辯稱扣案之海洛因係其在案發前向 邱鍾連無償取得，供自己施用，0000000000號行 動電話是當天由邱鍾連交付使用，其未曾接獲卓奕興電話， 亦非欲將毒品賣與卓奕興，僅係於返家途中路過該處云云。 經查：
⑴被告乙○○雖於偵查及本院辯稱警訊遭刑求云云。惟查：① 被告於原審審理時陳稱：在警訊、偵查之陳述均實在等語（ 原審卷第一０三頁），在本院審理時，亦均陳稱其在警訊中 之陳述係出於自由意志等語（上更㈠字卷第六十二頁、九十 四年八月二十六日審判筆錄）。另查被告遭查獲後移送檢察 官初次偵訊時，經檢察官詢以對警方移送意旨有何意見時， 被告答稱「有此事」，此外完全未表示遭受警方毆打刑求（ 偵字第九一四一號卷、第三十頁正、反面）；而其事後於八 十九年七月五日偵查時，先供稱：「警訊有些是出於自由意 識陳述，有些是被打才講的。... 哪些部分我不記得了。」 ；旋又改稱「（為何打你？）被查獲帶到車上時打我，叫我 要帶他們去抓另外一個我向他買毒品之人...，後帶到刑事 組地下室時，要我承認有販賣，我說沒有賣，他們便有打我 。（你有承認販賣海洛因？）沒有」（偵字第九一四一號卷
，第五四頁背面、第五五頁）；於本院前審則供稱：「（為 何在警訊說在中科院向邱鍾連以八千元買的（海洛因）？） 在警訊時被打。」等語（上訴字卷第四十八頁）等語；于本 院準備程序時又陳稱：「警察捉到我時有帶我到地下室，有 打我，但問我時沒有打。」（上更㈠字卷第六十四頁）；前 後供述明顯不一。況且被告陳稱係因否認販賣海落因而遭刑 求，然被告之警訊筆錄始終未有被告承認販賣海洛因予卓奕 興之記載（偵字第九一四一號卷第九頁至第十一反面），被 告所辯顯然亦與事實不符，自不足採信。②本件檢察官起訴 時並未採用被告在警訊中之供述為證據，本院亦未採用被告 在警訊中供述作為認定被告有前開犯罪事實之證據，故被告 在警訊中所為之陳述，不論有無證據能力，均與全案情節無 礙。
⑵本件遭查獲之經過情形，係證人卓奕興於案發當日下午六時 許在住處遭警查獲後，配合警方要求撥打行動電話0000 000000號向綽號「阿牛」之人（即邱鍾連），佯稱欲 以八千元購買海洛因半錢，約定送至其位於桃園縣龍潭鄉三 坑村三坑子九五之四號住處，嗣後被告隨於當日下午六時三 十分許駕車至卓奕興住處前遭警方查獲，並扣得海洛因乙包 等情，業據證人卓奕興及承辦警員丁○○分別證述屬實，並 有扣案之海洛因乙包可稽。扣案之海洛因經鑑驗結果，含第 一級第六項毒品海洛因成分，淨重一．五一公克，包裝重０ ．二二公克，純度72.83％，純質淨重1.10公克，有法務部 調查局八十九年七月十四日（八九）陸㈠字第八九一七０五 五三號鑑定通知書可按（偵字第九一四一號卷第六五頁）。 ⑶另查證人卓奕興於偵查中指稱：伊係以000000000 0號及0000000000號電話與「阿牛」聯絡，打去 都是由「阿牛」接聽，但不一定是「阿牛」送貨來，案發當 天是打電話給「阿牛」，被告在其家外面被查獲等語，並依 據檢察官提示之口卡明確指稱邱鍾連就是被告所指之「阿牛 」甚明（偵字第一三四二一號卷，第二十三頁反面至第二十 四頁反面）；其於原審亦證稱：「（是否以0000000 000電話聯絡購買海洛因？）是，朋友介紹的，是從八十 九年六月九日到八十九年六月十九日警察查獲當日，我是以 電話向綽號「阿牛」買的，打完電話後對方即送貨來，期間 買過二、三次，每次送貨來之人都不一樣，半錢八千元，我 每次買半錢。（六月十九日經警察查獲後，是否再去電向阿 牛買海洛因？）有，警察叫我打電話，要我再向阿牛買海洛 因，我請他送半錢過來，之後情形我則不知，警察就去抓人 。」等語（原審卷第十七頁背面至第十八頁）。於本院前審
復證稱：「（向『阿牛』買，送貨都是他本人？）不是，我 買過很多次，送貨的人都不一樣。」，以及是以00000 00000及0000000000號電話與「阿牛」聯絡 等語（上訴字卷第五十二、五十三頁）。另查關於卓奕興供 稱與「阿牛」聯絡之0000000000號行動電話於案 發當時之租用名義人係甲○○，帳單地址為「桃園縣龍潭鄉 ○○村○○街三二四號」，有台灣大哥大股份有限公司之查 詢資料可考（偵字第一三四二一號卷第四十頁），該帳單寄 送地址即為被告住址，並為被告所不否認（上訴字卷第四十 七頁），而該甲○○於八十九年間確曾與邱鍾連在桃園縣平 鎮市○○街一一八之三號同居，並於八十九年十月十八日經 警方在該處一樓及三樓呂明月居住之房間內查獲邱鍾連持有 之大批海洛因及安非他命毒品等事實，業經另案即本院九十 三年度上更㈡字第五二九號刑事判決審認明確，邱鍾連並經 判處罪刑在案，有該刑事判決書可稽（上更㈠字卷第六十六 頁至第七十一頁），堪認邱鍾連與甲○○及被告間關係密切 ，證人卓奕興關於其如何與邱鍾連聯絡購買毒品，邱鍾連均 係經由他人交付毒品等供述，自堪認與事實相符。 ⑷證人即警員丁○○證稱：「我們是先持搜索票到卓奕興家裏 搜索，搜到毒品，問他來源，他就直接當我們的面打電話跟 乙○○聯絡，．．之後我們就在門口外面埋伏，約半小時後 ，乙○○就開車過來，我們就攔查他，因卓奕興與乙○○有 約定，乙○○到時會按喇叭，通知卓奕興走出來拿貨，案發 時我與卓奕興就在裏面等，同事聽到喇叭聲，就攔查乙○○ 之車輛，有查到乙○○與卓奕興約定交易的毒品。」，及「 是卓奕興在當天告訴我們李到時會按喇叭，所以我交代同事 注意，盤查停在門口按喇叭的車子」等語明確（原審卷第六 七頁、第六十九頁），其所述卓奕興與交付毒品之人約定按 鳴喇叭作為交易暗號之情形，核與證人卓奕興於警訊中供稱 ：「因我行動不便，他們送到我家門口按喇叭，我才出去交 易。」相符（見毒偵字第三四五三號影印卷第九頁）。至於 證人卓奕興事後雖改稱：送貨之人到達時，都會先打電話， 我才出去等語（原審卷第六十八頁、上訴字卷第五十二頁） ，惟與其原先之供述及證人丁○○之證言並非一致，且警方 既要求證人卓奕興配合查緝毒品來源，而證人亦配合佯以購 毒而誘出販毒者，警方自應就緝拿時如何辨知販毒者之身份 ，充分溝通瞭解，始得埋伏等待，故證人卓奕興事後證稱案 發當日並未約定與送毒品交易按鳴喇叭作為暗號云云，無非 事後迥護之詞，不足採信。被告否認曾按鳴喇叭云云，亦無 非卸飾之詞，無可採信。至於證人丁○○雖證稱卓奕興係與
被告聯絡購買毒品云云，然查證人卓奕興確係與邱鍾連聯絡 購買毒品，已如前述，而證人丁○○本身並未親自接聽電話 ，無從判別實際接聽電話與卓奕興商談販賣毒品事宜之人之 真實身份，且丁○○亦證稱：已不記得當時卓奕興告知之綽 號或本名等語（原審卷第六十七頁），更可徵丁○○並無法 確認卓奕興實際聯絡之人係何人，故丁○○顯係因事後查獲 者係被告而在主觀上認為卓奕興係與被告聯絡，尚不足憑此 認定卓奕興係向被告聯絡購買毒品。
⑸被告雖否認欲販賣海洛因予卓奕興，且對於扣案毒品係向邱 鍾連購買或無償取得乙節，前後所供亦不一致，惟對於扣案 毒品來源係出於綽號「阿牛」之邱鍾連等情，則多次供述一 致，另查被告對於其遭查獲時確持有0000000000 號行動電話，且該行動電話係案發當日由邱鍾連所交付者之 事實，亦均坦承不諱（偵字第九一四一號卷第三十頁反面、 第五十七頁反面、偵字第一三四二一號卷第六十一頁反面、 原審卷第三十三頁、第六十八頁、第六十九頁、上訴字卷第 四十六頁、第八十四頁、上更㈠字卷第六十四頁），核與證 人卓奕興證述之情節有相互吻合之處。至於被告於本院前審 另供稱：扣案海洛因是當天在龍潭中科院「大頭」拿過來給 我云云（上訴字卷第四十六頁），則顯無可採。就上述事證 綜合觀察，證人卓奕興多次向邱鍾連購買毒品均係由邱鍾連 指示第三人攜帶毒品前往交易，而案發當日卓奕興遭查獲後 即以0000000000號行動電話與邱鍾連聯絡，佯稱 欲以八千元購買半錢毒品海洛因，未久旋由被告攜帶扣案之 海洛因前往並依約按鳴喇叭三次而遭查獲，被告所攜帶之海 洛因數量與卓奕興約定購買之海洛因數量大致相合，且被告 亦坦承其持有之海洛因及該支0000000000號行動 電話均係案發前由邱鍾連所交付，則被告係在卓奕興與邱鍾 連談妥毒品交易後，依據邱鍾連之指示，攜帶扣案之海洛因 及行動電話前往，以完成將海洛因交付卓奕興並向其收取八 千元價金之販賣海洛因交易，情跡已極為灼然，被告辯稱扣 案之海洛因係自行施用，及僅係返家途中偶經該處云云，顯 屬畏罪卸飾之詞，要無可採。
⑹查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利
則同一。本案雖無法查得邱鍾連取得扣案海洛因之來源及價 格，惟邱鍾連約定以八千元之價格販賣淨重一．五一公克之 海洛因予卓奕興，其與卓奕興又僅係因友人介紹而為毒品交 易，非屬至親密友，當無可能甘冒重典而不求利之理，被告 則與邱鍾連基於共同之犯意聯絡，推由被告交付海洛因毒品 並向卓奕興收取價金，則被告與邱鍾連有共同營利之意圖， 灼然至明。
⑺證人邱鍾連雖矢口否認有前開犯行，否認綽號為「阿牛」， 並證稱不認識卓奕興，及與被告有債務糾紛云云（上訴字卷 第五十四頁至第五十八頁），惟此涉及邱鍾連本身將遭追訴 之切身利害關係，本難期待其為真實之陳述，且其所述與前 述證據所示顯然不符，自不足採。又本案證人卓奕興確係以 0000000000號行動電話與邱鍾連聯絡購買毒品， 已如前述，故檢察官雖曾向警方函調該電話之通聯紀錄，而 未待結果即行起訴（按該行動電話於八十九年七月二十三日 即因欠費停話，而檢察官於八十九年十一月三日行文警方調 取通聯紀錄時，距離案發時間已超過三個月，亦已超過當時 電話通聯紀錄之保存時間，見偵字第一三四二一號卷第四十 頁、第六十八頁），亦不足推翻或否定前開事證。另該00 00000000號行動電話雖係由羅鴻發名義租用之預付 卡用戶（同上卷第四十一頁），然該支電話並非由羅鴻發申 請使用，且羅鴻發於八十七年間曾入獄服刑，並遺失身份證 遭人冒名申請電話使用等情，業據證人羅鴻發於偵查中證述 在卷，並有其所提之聲明書等可憑（偵字第一三四二一號卷 第七十七頁反面至第七十八頁、第八十一、八十二頁），故 該支電話應係由不詳之人或係邱鍾連冒用羅鴻發名義申請後 ，由邱鍾連使用，並於案發當日交付被告持有，然此亦與本 案之待證事實無關。均不足資為有利於被告之論據。 ⑻綜上所述，本件犯罪事證明確，被告之犯行洵堪認定。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項 之販賣第一級毒品未遂罪。證人卓奕興雖係經員警授意以電 話聯繫邱鍾連佯稱購買海洛因，就卓奕興而言，並無實際購 買海洛因之真意，但邱鍾連既同意販售，自有販賣毒品之故 意，且邱鍾連亦囑由被告攜帶扣案之海洛因依約前往約定進 行販買毒品交易，顯已著手實施販賣毒品之行為，僅因卓奕 興係協助員警辦案，故形式上被告及邱鍾連與卓奕興間已互 為價金與交付海洛因之約定，但因員警埋伏在側伺機逮捕被 告，事實上不能真正完成買賣之行為，該次仍應認被告有販 賣海洛因未遂之行為（最高法院八十五年三月十二日八十五 年度第四次刑事庭會議決議參照），並按既遂犯之刑減輕其
刑。公訴人指其已既遂，容有誤會，惟此僅涉及犯罪階段之 認定有誤，不生變更起訴法條之問題。又被告販賣前持有毒 品之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論 罪。被告行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日修 正公布，自九十三年一月九日施行，惟關於該條例第四條第 一項之販賣第一級毒品罪之犯罪構成要件及法定刑並未實際 修正，僅將原第五項之販賣第一級毒品未遂罪改列為第六項 ，自應逕依修正後之毒品危害防制條例論處。被告與邱鍾連 間，就上開犯行，有共同之犯意聯絡，推由被告實施犯罪構 成要件之行為，均為共同正犯。
㈢原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴被告行為後， 毒品危害防制條例已有修正，原判決未及比較適用，仍依舊 法對被告論以該條例第四條第五項、第一項之罪，自有未合 。⑵毒品與包裝毒品之物品係屬兩事，查獲之第一、二級毒 品應依毒品危害防制條例第十八條前段沒收銷毀，至於包裝 毒品用之塑膠袋等物品，則係供犯罪所用之物，應視被告所 犯之罪名，而分別適用毒品危害防制條例第十九條第一項或 刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，原判決對扣案之毒 品海洛因之包裝塑膠袋漏未諭知沒收，亦有疏誤。被告仍執 陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議， 自屬無法維持，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品未遂 部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告販賣第一級毒品牟 利，嚴重危害他人及社會，惟其係附隨於邱鍾連而犯罪，因 一時貪慾致罹刑章，及販賣未遂、毒品數量有限，被告犯罪 後之態度、智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，量處有 期徒刑七年六月，以資懲儆。再被告販賣毒品海洛因，依其 犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權五年。 至扣案之海洛因一包（淨重一．五一公克），為第一級毒品 ，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒 收銷燬。另未扣案之0000000000號行動電話一具 ，雖係由不詳之人冒用羅鴻發名義申請租用，雖無證據證明 由被告或邱鍾連親自冒名申請租用，然該行動電話既由共犯 邱鍾連持有使用並交付被告持有，且為供前開犯罪所用之物 ，故該電話若非由邱鍾連冒名申請，即係由其他不詳之人冒 名申請後交予邱鍾連使用，自已屬共犯邱鍾連所有，雖未扣 案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈣公訴意旨另以：被告乙○○基於概括之犯意，除前開有罪部 分外，另自民國八十九年六月九日起至同年六月十九日止， 連續以0000000000號行動電話為聯絡工具，販賣
第一級毒品海洛因予卓奕興等人，交易價格每半錢（一錢約 三‧七五公克）八千元，由卓奕興打被告之前開電話，再相 約由被告將海洛因送至桃園縣龍潭鄉三坑村三坑子九五之四 號卓奕興住處，供卓某吸用等情，因認被告另涉犯毒品危害 防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。按本件公訴 人認被告乙○○涉此部分犯行，無非以證人卓奕興於警訊及 偵查初訊中所為之證詞為主要論據，惟訊據被告則堅決否認 有此販毒之犯行。經查：證人卓奕興雖於警訊中曾指稱：「 ．．阿淇我是從八十九年六月九日至十九日間，共買了三次 海洛因，每次半錢八千元．．」云云，惟其後於偵、審則翻 稱：「渠不認識被告乙○○，渠以前係打行動電話向綽號阿 牛之人購買海洛因，每次送貨來之人並不一定」等語（見偵 字第一三四二一號卷，第二二頁背面、第二三頁；原審卷， 第十七頁背面至第十八頁；本院九十年十二月七日訊問筆錄 ，第八、九頁），是證人就被告乙○○涉嫌上開販賣海洛因 部分犯行之證述，前後並非一致，要難謂無瑕疵。且遍查全 卷亦無如同前揭有罪部分緝獲之相關事證，或其他之積極證 據可供參酌，自不能僅據證人卓奕興單一有瑕疵之指述，即 率爾認定被告有此部分販毒犯行，故此部分尚屬不能證明被 告犯罪，惟公訴人既認此與前述經前開論罪部分有裁判上一 罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。三、關於被訴販賣第二級毒品安非他命部分（即上訴駁回部分） ㈠公訴意旨略以：被告乙○○於八十九年間，向姓名年籍不詳 之人販入第二級毒品安非他命一批（二十四大包以上，總重 量四二八點四公克以上），並且販賣予不特定人士，供渠等 非法吸用，於八十九年六月二十日下午二時三十分許，經警 於其所承租位於桃園縣龍潭鄉○○路○段五六巷十七弄二號 房屋之天花板上查獲安非他命二十四大包，總重量四二八點 四公克，以及供販賣安非他命所用之磅秤二只、塑膠分裝袋 一大包（內有小分裝袋數百個）等情。因認被告涉有毒品危 害防制條例第四條第二項之罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自 應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八 六號判例意旨）。
㈢訊據被告堅決否認有前開販賣第二級毒品安非他命之犯行， 辯稱：其係受邱鍾連（阿牛）之託，出面訂立桃園縣龍潭鄉 ○○路○段五六巷十七弄二號房屋之租賃契約，因邱鍾連表 示當時因案通緝，不方便出面，訂立租約後房屋及鑰匙均係 由邱鍾連持有使用，其未曾使用該房屋，其遭警方查獲後， 因警方在其住處查獲房屋租賃契約書，由警方聯絡房東取得 房屋鑰匙進入而查獲扣案之安非他命、磅秤及分裝袋等物， 該等物品均非其所有，亦不知為何人所有等語。 ㈣按公訴人認被告涉有上開販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無 非以前開房屋係由被告出面承租，且查扣之安非他命數量龐 大，應係被告所為等情，為主要之論據。惟查： ⑴本件除前開房屋係由被告出面承租，及警方在前開房屋內查 扣得安非他命二十四包、及電子秤、磅秤、分裝袋等物，有 房屋租賃契約書、證人即房東丙○○、房屋仲介業者李騏霖 、李見松之證言、及扣案之安非他命、電子秤、磅秤、分裝 袋可證外，其餘關於被告係如何基於營利之意圖於何時、何 地、以何種價格向何人販入扣案之安非他命，以及被告如何 販賣與不特定之人，亦即被告究竟曾販賣與何人、如何交易 、在何時、何地交易、交易價格、數量、次數等情，均無任 何證據足以證明，公訴人亦無法就其起訴主張「被告於八十 九年間，向姓名年籍不詳之人販入第二級毒品安非他命一批 （二十四大包以上，總重量四二八點四公克以上），並且販 賣予不特定人士」部分之犯罪事實負舉證責任並指出證明之 方法，則公訴意旨所指已屬主觀上之懷疑及擬制推測而已。 ⑵前開房屋係由被告出面承租之事實，固為被告坦承不諱，並 經證人丙○○、李騏霖、李見松供述一致，並有房屋租賃契 約書影本可按。然查本件之租屋經過，係由一黃姓男子於八 十九年四月二十七日主動向永業房屋仲介公司職員李騏霖表 示要租賃房屋，李騏霖轉向住商房屋仲介公司職員李見松洽 詢有無房屋出租，嗣由李騏霖陪同該黃姓男子前往看屋，該 黃姓男子即一次付清一個月租金一萬元、押租金二萬元、及 介紹費六千元，至同年五月三十日簽約時，係由該黃姓男子 與被告、及另一名不詳男子共同前往，由被告出面簽約，看 屋時被告並不在場等情，業據證人李騏霖分別於警訊、偵查 、及原審中證述綦詳（偵字第一三四二一號卷第四頁反面至 第五頁、第六十九頁反面至第七十頁、原審卷第八十六、八 十七頁）；核與證人李見松、丙○○在警訊、偵查、及原審 中所供述之租屋簽約經過情形相互一致（李見松、丙○○之 供述見偵字第一三四二一號卷第二頁反面、第六頁反面、第 七十一頁正、反面、第七十六頁反面至第七十七頁、原審卷
第一００頁）；按警方提邱鍾連之口卡照片供李騏霖、李見 松、丙○○指認時，渠等雖均陳稱記不清楚，無法確認邱鍾 連是否為該黃姓男子及是否於簽約時到場等語（偵字第一三 四二一號卷第八十七頁至第八十九頁反面），然而依據證人 李騏霖所述看屋、決定租屋、支付租金費用、及簽約時該男 子會同到場等情節以觀，本件之租屋顯係由該自稱黃姓之不 詳男子主導決定，被告僅係配合出面訂立租賃契約而已，被 告辯稱其係受邱鍾連之託代為出面訂立租約乙節，核與證人 李騏霖、李見松、及丙○○證述之情節並無扞格，自極有可 能。又扣案之安非他命、磅秤、電子秤、分裝袋等物，經警 方以氫丙烯酸脂法處理，顯現指紋共計五枚，惟因紋線不清 且特徵點不足，故無法比對，有桃園縣警察局九十年三月二 十七日桃警刑字第四九二一０號函可按（偵字第一三四二一 號卷第九十六頁），亦無法證明被告曾接觸或持有該等物品 。
⑶綜上所述，前開房屋固然係由被告出面承租，且在房屋內查 獲大批安非他命及磅秤、電子秤、分裝袋等物品，然而被告 辯稱該房屋係其受邱鍾連委託代為出面訂立租賃契約，並非 其租用乙節，實際另有他人佔有使用該屋等情，既極有可能 ，此外又查無任何足以證明前開房屋實際係由被告承租使用 ，以及扣案之安非他命等物品係由被告意圖營利而販入，或 係由被告所持有，及被告曾販賣安非他命與他人之確切證據 存在，全案顯有合理可疑，自不能僅憑該房屋係由被告出面 訂約承租、及在屋內查獲安非他命、磅秤等物，即推定被告 有販賣或持有安非他命等犯行，本案自屬不能證明被告犯罪 。
㈤原判決以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪之判決，經合 於法洵無不合。檢察官提起上訴，徒以查獲之安非他命多達 二十四包，及該處係由被告承租，故在該處查獲之物品及應 認定係被告所有等擬制推測之詞，任意指摘原判決不當，為 無理由應予駁回。
㈥扣案之安非他命係違禁物，且檢察官以請求宣告沒收，故由 本院另行裁定沒收銷毀，附此記明。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第二十六條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 9 日
刑事第二十二庭審判長法 官 黃瑞華 法 官 陳憲裕 法 官 宋 祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 94 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第6項
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第 2 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第 3 級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第 4 級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。