臺灣基隆地方法院民事判決
113年度重訴字第86號
原 告
即反訴被告 邱麗庭
邱于庭
共 同
訴訟代理人 劉喜律師
複 代理人 黃邦哲律師
被 告 劉心榆
兼反訴原告 王耀星律師（即廖葉珠之遺產管理人）
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國114年9月
30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告劉心榆就坐落基隆市○○區○○○段00號、59號、61號、65
號、69號、71號土地，於民國82年2月24日基所地字第004474號
設定登記之擔保債權總金額新臺幣500萬元抵押權不存在。
被告劉心榆應將主文第1項抵押權設定登記予以塗銷。確認被告王耀星律師管理被繼承人廖葉珠就坐落基隆市○○區○○段0000000號、1141-16號、1141-17號、1141-18號、1141-19號土地，於民國75年3月11日基所地字第002201號設定登記之擔保債權總金額最高本金限額新臺幣300萬元抵押權不存在。被告王耀星律師應將主文第3項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係 成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決 之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非 不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第12 40號判例要旨參照）。本件原告主張如後述土地為其所有， 其上之抵押權所擔保之債權均不存在，並請求塗銷該等抵押 權登記，顯見該抵押權擔保之債權是否存在，將影響原告所
有土地上系爭抵押權登記得否塗銷一事，其私法上之地位顯 有受侵害危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸 前揭判例意旨，原告提起確認之訴部分，即有受確認判決之 法律上利益，合先敘明。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的， 如專屬於他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽 連者，不得提起，民事訴訟法第259、260條第1項分別定有 明文。查原告係主張其為基隆市○○區○○段0000000號、1141- 16號、1141-17號、1141-18號、1141-19號土地之所有權人 ，請求被告王耀星律師管理被繼承人廖葉珠就上揭土地抵押 權登記塗銷，而被告王耀星律師即反訴原告則基於消費借貸 契約之法律關係，於114年7月1日具狀提出反訴起訴狀，請 求反訴被告應連帶給付反訴原告新臺幣（下同）300萬元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之 利息。經核原告所提起之本訴與被告所提反訴，乃分別主張 300萬元借款是否存在，兩造並基於消費借貸之法律關係互 為相反主張，可認本訴與反訴間之原因事實及法律關係具有 共通性，相關訴訟或證據資料均可相互援用，基於訴訟經濟 、紛爭解決一次性之考量，應認被告王耀星律師所提之反訴 ，與前揭規定相合，亦應准許。另為免混淆，以下就反訴原 告仍稱被告，就反訴被告仍稱原告，附此敘明。三、被告劉心榆經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告部分：
㈠就本訴部分主張：
1.原告為被繼承人邱金德之子女，並繼承被繼承人邱金德所有 之基隆市○○區○○○段00號、59號、61號、65號、69號、71號 （下合稱系爭A土地）、基隆市○○區○○段0000000號、1141-1 6號、1141-17號、1141-18號、1141-19號土地（下合稱系爭 B土地），此有系爭A、B土地第一類登記謄本、原告戶籍謄 本、臺灣台北地方法院家事法庭112年2月9日北院忠家合105 年度司繼字第1364號函可證。
2.被繼承人邱金德生前將系爭A土地，於民國82年2月24日設定 抵押權500萬元（下稱系爭A抵押權）予被告劉心榆，約定清 償日為92年2月21日，自該日起算至107年2月21日，債權請 求權已罹於民法第125條所定最長期15年之消滅時效，且於 時效完成後，5年間不行使抵押權者，依民法第880條規定，
其抵押權消滅，故系爭A抵押權至112年2月21日已消滅，被 告劉心榆應塗銷系爭A抵押權。
3.被繼承人邱金德生前將系爭B土地，於民國75年3月11日設定 最高限額抵押權300萬元（下稱系爭B抵押權）予被繼承人廖 葉珠，約定清償日為75年2月26日，自該日起算至90年2月25 日，債權請求權已罹於15年之消滅時效，且於時效完成後， 5年間不行使抵押權者，依民法第880條規定，其抵押權消滅 ，故系爭B抵押權至95年5月25日已消滅，被告王耀星律師業 經臺灣新北地方法院以114年度司繼字第562號裁定選任為被 繼承人廖葉珠之遺產管理人（見本院院第357、358頁），自 應塗銷系爭B抵押權。
4.並聲明：如主文第1至5項所示。
㈡就反訴部分答辯：
1.原告僅知悉被繼承人邱金德生前有將系爭B土地設定最高限 額抵押權予被繼承人廖葉珠，不知悉渠等間之債權債務關係 ，在被告王耀星律師未提出任何消費借貸之證明下，原告否 認被繼承人廖葉珠對被繼承人邱金德有債權存在。而原告起 訴當時並非承認被繼承人廖葉珠之債權，而係認為已合致消 滅時效完成，且被繼承人廖葉珠於時效完成後逾5年未實行 抵押權，認以此主張即可獲勝訴判決，始未就債權成立與否 之法律關係爭執，既然被告王耀星律師主張被繼承人廖葉珠 有300萬元債權存在，故原告就此主張立即否認，非謂起訴 時未爭執300萬元之債權債務關係，即可逕認原告承認此筆 債務。
2.並聲明：被告之反訴應予駁回。
二、被告部分：
㈠被告劉心榆：被告配偶黃旗棟在82年間向被繼承人邱金德買 入包含系爭A土地共9筆土地，並已付清買賣價金。但因被告 配偶黃旗棟無自耕農身分，所以無法過戶，故與被繼承人邱 金德約定將買受之系爭A土地設定500萬元抵押權給被告，且 抵押權設定沒有期限，後來被告配偶黃旗棟於92年過世，被 告找不到被繼承人邱金德，但被告於106年間，有向法院聲 請拍賣抵押物實行抵押權（106年度司拍字第92號），然因 資料不足被駁回，所以被告認為並無請求權已罹於時效之問 題。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 ㈡被告王耀星律師
1.就本訴部分答辯：
被繼承人廖葉珠於84年6月12日過世，無繼承人，後經原告 聲請，始經臺灣新北地方法院於114年4月21日以114年度司 繼字第562號裁定（下稱系爭裁定）選任被告為被繼承人廖
葉珠之遺產管理人，其後被告於同年5月8日收受系爭裁定， 故依民法第140條規定，至少在114年11月8日前，相關屬於 被繼承人廖葉珠繼承財產之權利或對於廖葉珠繼承財產之權 利，自遺產管理人選定時起，6個月內（即114年11月8日前 ），其時效不完成。又原告自113年11月6日起訴以來，皆未 否認兩造間債權債務關係存在，原告向來以兩造債權債務關 係存在為前提，主張時效完成，進而得出300萬元之最高限 額抵押權已逾除斥期間，顯見原告之被繼承人邱金德與廖葉 珠間確有300萬元之債權債務關係存在，換言之，被繼承人 邱金德之4位婚生子女（邱慧瑩、邱創傑、邱創偉、邱建龍 ）才會在明明知道被繼承人邱金德至少擁有系爭A、B高達11 筆土地（其中系爭B土地公告現值高達800萬元）的情形下， 迅速向臺灣台北地方法院家事庭具狀表明拋棄繼承。原告意 圖僥倖以為等待時效完成期間屆滿，即可脫免繼承債務，藉 由塗銷抵押權之訴訟程序，獲取重大繼承利益，是原告應承 擔繼承債務，連帶給付被告300萬元及利息。並聲明：原告 之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
㈡就反訴部分主張：
承前所述，本件時效未完成，是原告應承擔繼承債務，連帶 給付被告300萬元。並聲明：原告應連帶給付被告300萬元及 自起訴狀繕本送翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。訴訟費用由原告負擔。
三、不爭執事項：
原告確於113年10月1日以繼承為原因，而取得系爭A、B土地 所有權登記，被告劉心榆於82年2月24日登記為系爭A土地之 抵押權人（擔保債權總金額：500萬元、存續期間：無限期 、清償日期：92年2月21日）、被繼承人廖葉珠則於75年3月 11日登記為系爭B土地之抵押權人（本金最高限額：300萬元 、存續期間：74年2月27日至75年2月26日、清償日期：75年 2月26日），有系爭A、B土地之一類登記謄本附本院卷第19 頁至第61頁所示。
四、本院判斷
㈠原告請求確認系爭A抵押權不存在，被告劉心榆應予塗銷， 有無理由？
1.請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條定有明文。 又請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民 法第128條規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法 院29年上字第1489號判例參照）。次按以抵押權擔保之請求 權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第 145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期
不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押 人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「 以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權 人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權 消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請 法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押 物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權 人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括 抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。 否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即 可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期 間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969 號民事裁判要旨參照）。查系爭A抵押權之清償日期為92年2 月21日，是系爭A抵押權所擔保之債權請求權應自清償日即9 2年2月21日而可行使時起算15年消滅時效期間，算至107年2 月21日止已屆滿，系爭抵押權債權請求權已罹於時效而消滅 。又被告之請求權罹於時效而消滅後，逾5年除斥期間並未 實行抵押權，則系爭A抵押權依民法第880條規定，應已於11 2年2月21日消滅，是原告請求確認被告對系爭A抵押權不存 在，為有理由，應予准許。
2.所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 第1項中段有明文規定。原告為系爭不動產所有權人，其主 張系爭不動產上有系爭A抵押權登記存在，有礙所有權人就 所有權之圓滿行使，應屬有據，從而，原告依前開法條規定 ，請求被告就系爭A抵押權予以塗銷，核屬有據，應予准許 。
3.被告雖抗辯系爭A抵押權設定「沒有期限」云云，然查民法 、土地法、土地登記規則等相關法規，並無關於所謂「普通 抵押權存續期間」之規定，且普通抵押權既係以擔保債務清 償為目的，難以脫離債權單獨存在，於主債權消滅前，其抵 押權繼續存在，故本無所謂權利存續期間，亦即存續期間之 登記，於普通抵押權之登記內容上，並無何法律上意義，是 被告抗辯系爭A抵押權存續期限為「無限期」，仍無足架空 民法第880條之適用。復被告抗辯其於106年間，有向法院聲 請拍賣抵押物實行抵押權（106年度司拍字第92號），然因 資料不足被駁回，其認為無罹於時效之問題云云，然依前開 說明，被告僅聲請法院為許可拍賣抵押物裁定而被駁回，依 民法第136條第2項「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回 其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷」規定，不發生請 求權時效中斷之法效，且核非屬民法第880條規定之「實行
」抵押權，是其所辯不足為採。
㈡原告請求確認系爭B抵押權不存在，被告王耀星律師應予塗 銷，有無理由？被告王耀星律師反訴請求原告應連帶給付 300萬元及利息，有無理由？
1.按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因 約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項 第1款定有明文。又最高限額抵押權所擔保之原債權確定後 ，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債 權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特 定債權，並回復抵押權之從屬性，性質與普通抵押權同（最 高法院103年度台上字第1977號、104年度台上字第1478號判 決意旨參照）。查系爭B抵押權存續期間為74年2月27日起至 75年2月26日止，是系爭B抵押權所擔保之債權，至遲於75年 2月26日已確定，並回復抵押權之從屬性。又「苟最高限額 抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之 存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬 性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」（最高 法院111年度台上字第1626 號民事判決意旨參照）。本件原 告否認被繼承人邱金德與被繼承人廖葉珠間有300萬元之債 權債務關係存在，自應由被告對於系爭B抵押權所擔保債權 存在一事負舉證責任，被告迄至本件詞辯論終結，未舉證證 明被繼承人廖葉珠與被繼承人邱金德間於系爭B抵押權存續 期間存在成立300萬元債權債務關係，則系爭B抵押權設定既 無擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭B抵押權已 失所依附，原告請求確認系爭B抵押權不存在暨請求塗銷系 爭B抵押權登記，為有理由，應予准許。反之，被告反訴請 求原告應連帶給付被告300萬元及利息，俱未舉證證明被繼 承人廖葉珠與被繼承人邱金德間存在300萬元債權債務關係 ，是其請求，為無理由，應予駁回。至原告於起訴時僅主張 15年之時效抗辯暨除斥期間已經過5年，雖未就兩造間是否 存在300萬元債權債務關係為論述，然亦不足以此認定原告 不爭執或承認兩造間存有系爭300萬元債權債務關係，是被 告抗辯原告向來以兩造債權債務關係存在為前提，主張時效 完成，進而得出300萬元之最高限額抵押權已逾除斥期間， 顯見原告之被繼承人邱金德與廖葉珠間確有300萬元之債權 債務關係存在云云，不足為採。
五、綜上，原告聲明如主文第1至4項所示，為有理由，應予准許 ，被告王耀星律師反訴請求原告連帶給付300萬元之本息， 為無理由，應予駁回。
六、復按當事人未充分知悉、掌握其主張或抗辯所必要之事 實
、證據時，藉由證據調查之聲請，企圖從證據調查中獲得新 事實或新證據，並以該事實或證據作為支撐其請求或聲明為 有理由之依據者，為摸索證明，依我國民事訴訟法第285條 第1項規定，應禁止摸索證明，否則違背民事訴訟法基於辯 論主義之要求。本件被告王耀星律師無法證明被繼承人廖葉 珠與被繼承人邱金德間存在300萬元消費借貸法律關係，徒 以被繼承人邱金德之4位婚生子女邱慧瑩、邱創傑、邱創偉 、邱建龍於法定期限內拋棄繼承之真正理由何在，聲請傳喚 原告、邱慧瑩、邱創傑、邱創偉、邱建龍到庭作證。惟查， 被告王耀星律師於本件中未能提出具體主張及基礎事實，顯 係企圖以前開聲請調查人證之結果，獲得新事實後，再反以 該等證據作為 訴之主張及證明，此調查證據之聲請即屬法 所禁止之摸索證明，是本院認核無調查之必要。 七、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 無影響，爰不另一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 10 月 14 日 民事第二庭 法 官 黃梅淑以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 14 日 書記官 謝佩芸