最高法院民事判決
114年度台上字第1803號
上 訴 人 曹春秋
曹中和
曹文典
曹錫金
曹錫村
（上二人為曹蕭猜及曹錫安之承當訴訟人)
曹美綠
曹麗真
曹炎權
（上三人為曹如洪之承受訴訟人）
黃美蓮（陳文勤之承受訴訟人）
陳泓銘（原名陳杞定）
黃美綢（陳偉郎之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 林世祿律師
上 訴 人 曹坤湖
曹賜浪
曹雅涵
曹政佑
曹雅茹
白秀騰
被 上訴 人 曹 杉
訴訟代理人 盧江陽律師
上列當事人間請求履行協議等事件，上訴人對於中華民國114年6
月4日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（111年度重上字第111
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人移轉登記，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、被上訴人先位主張其為原判決附表（下稱附表）三所示169 地號土地（下稱系爭土地）之單獨所有權人，依民法第767 條第1項規定，請求上訴人各自移轉該土地如附表三所示之 應有部分（下稱系爭應有部分）所有權登記（下稱移轉登記 ）；如無理由，則依上開規定請求上訴人各自回復該土地上
開所有權登記（下稱回復登記）；如認系爭土地非被上訴人 單獨所有，則備位依民法第823條第1項、第824第2項規定請 求分割附表三5筆共有土地。原審就上開先位移轉登記之訴 ，判決被上訴人勝訴，上訴人曹春秋以次11人（下稱曹春秋 11人）不服原判決提起上訴。查系爭土地是否為被上訴人單 獨所有一節，乃曹春秋11人與同造之其他共同被告之共通爭 點，而上開備位之訴就其等間乃固有必要共同訴訟，且該共 通爭點影響備位之訴應否審理，自有一致裁判之必要，類推 適用民事訴訟法第56條第1項第1款規定，曹春秋11人上訴之 效力及於未提起上訴之其餘同造共同訴訟人曹坤湖、曹賜浪 、曹雅涵、曹政佑、曹雅茹、白秀騰，爰併列其等為上訴人 ，合先敘明。
二、被上訴人主張：
㈠訴外人曹丹桂、曹清、曹蟳、曹蚶、曹金弟、曹文筆、陳金 能（下稱曹丹桂7人）於日據時期昭和17年（即民國31年）3 月3日就斯時○○郡○○街○○299番之1建物敷地（面積7分5厘6毛 5絲，下稱甲地)簽訂附表一之共有土地分管取得合約字（下 稱系爭合約字）而協議分割。嗣於同年6月20日依該協議將 甲地分割為○○299番之1建地、299番之4建地、299番之5建地 、299番之2畑地及299番之6畑地，各自執掌分得土地（下合 稱5番地，各該土地於光復後重測前及現地號如附表二，現5 筆土地下合稱5筆土地，各筆則以其地號稱之）。其中○○299 番之1建地（即系爭土地）由曹金弟、曹文筆（下合稱曹金 弟2人）分得，依斯時日本民法規定，物權變動僅須當事人 意思表示合致即生效力，曹金弟2人已取得該土地所有權。 伊為曹金弟之繼承人，並向曹金弟2人之其餘繼承人買受系 爭土地之應有部分而取得全部所有權。惟臺灣光復後辦理總 登記時仍將5筆土地登記為曹丹桂7人分別共有，現由伊及上 訴人以繼承、買賣為原因，輾轉登記為5筆土地之分別共有 人（應有部分如附表三所示），而妨害伊就系爭土地所有權 之圓滿性。
㈡依民法第767條第1項規定，先位求為命上訴人移轉登記之判 決；如無理由，則求為命上訴人回復登記之判決；如認伊未 取得系爭土地之單獨所有權，備位依民法第823條第1項、第 824條第2項規定，求為就5筆土地依原判決附圖（下稱附圖 ）二所示分割方法爲分割，並依附表五所示金額互爲補償（ 下稱丙案）之判決（未繫屬本院部分，不另贅述）。三、上訴人辯以：
㈠雖不爭執系爭合約字之真正，然白秀騰、曹雅涵、曹政佑、 曹雅茹（下稱白秀騰4人）為訴外人曹賜爵之繼承人；黃美
綢、陳杞定、黃美蓮（下稱黃美綢3人）為訴外人陳答之再 轉繼承人，曹賜浪、曹賜爵、陳答因買賣善意取得5筆土地 應有部分，系爭合約字之協議分割效力應不及於白秀騰4人 、黃美綢3人及曹賜浪，且被上訴人依系爭合約字請求辦理 移轉登記之請求權已罹於時效。
㈡不同意被上訴人所提丙案之分割方案，應採附圖一所示分割 方法爲分割，並依附表四所示金額互爲補償。
四、原審廢棄第一審所為駁回被上訴人先位移轉登記請求之判決 ，改判被上訴人勝訴，理由如下：
㈠依系爭合約字內容、臺中州於日據時期昭和17年（民國31年 ）6月26日核發之土地異動通知書、臺灣高等法院臺中分院8 4年度上更㈡字第100號分割共有物（下稱前案）判決及附圖 ，參互以觀，堪認曹丹桂7人於日據時期昭和17年簽訂該合 約字之目的係為協議分割甲地，嗣於同年6月20日依該合約 字將之分割為5番地，並各按分割後所取得之特定位置占有 使用，故曹丹桂7人已依系爭合約字協議分割內容分割完畢 ，其中○○299番之1土地即系爭土地由曹金弟2人取得。 ㈡依日據時間臺灣地區適用之日本民法第176條規定，物權因法 律行為而變動時，僅須當事人之意思表示合致即發生效力， 並不以登記為生效要件。故甲地既經曹丹桂7人協議分割， 並依約定分割各自取得特定範圍土地占有使用，依當時日本 民法即生物權變動效力，而取得分割後土地之單獨所有權。 是臺灣光復後5筆土地雖仍登記為曹丹桂7人分別共有，並不 影響其等因分割而單獨取得分得土地所有權之效力。 ㈢觀諸土地登記謄本、地籍異動索引、第一審勘驗筆錄，曹坤 湖之被繼承人曹賜沃、白秀騰4人之被繼承人曹賜爵、被上 訴人曹賜浪、黃美綢3人之再轉被繼承人陳答，雖係以買賣 為原因取得5筆土地之應有部分，然其等可由曹丹桂、陳金 能取得分割土地之占有使用外觀知悉系爭合約字之分割情況 ，該分割協議對其等仍繼續存在，且兩造承受占用土地之範 圍，亦均係曹丹桂7人因系爭合約字協議分割取得之土地。 ㈣稽之前案判決、○○縣○○地政事務所111年2月11日函，足認陳 答於80年間請求裁判分割166、168、169、170地號土地，業 經法院判決駁回確定，被上訴人執該判決請求○○縣○○地政事 務所就系爭土地為回復（實為更正）所有權登記，亦經該所 否准，被上訴人就單獨取得系爭土地所有權之救濟途徑已窮 ，法院自應開啟額外之解決紛爭程序。故被上訴人得依民法 第767條第1項規定，請求上訴人移轉登記，且請求權時效對 於日據時期已完成分割手續之協議分割契約並不適用，並無 消滅時效之適用，且上訴人於協議分割後70餘年再為時效抗
辯亦有違誠信原則，而不足採。
㈤從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，先位請求上訴人 移轉登記，為有理由，應予准許，自無再審究回復登記之訴 及備位之訴之必要。
五、本院之判斷：
㈠所謂訴之預備合併，係指原告預防其提起之訴訟無理由，同 時提起他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴 獲得有理由判決之訴之合併而言。如先位之訴有理由，法院 即無庸就備位之訴為裁判，不能就先位之訴及備位之訴同時 均為有理由之裁判。查被上訴人於第一審本於所有權或系爭 合約字之約定，先位請求上訴人協同辦理5筆土地分割或更 正登記，備位則請求合併分割5筆土地，經臺灣彰化地方法 院駁回其先位之訴，而准其備位請求，判決分割5筆土地。 原審既認被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人移 轉登記，僅係補充或更正事實上或法律上陳述，未變更訴訟 標的，且該請求有理由，而廢棄第一審所為駁回移轉登記之 判決，改判被上訴人勝訴，依上開說明，自應將第一審所為 備位分割共有物請求有理由之判決，併予廢棄。乃原審竟僅 於理由中敘明被上訴人之備位請求毋庸審酌，未於主文中廢 棄上開第一審就此所為之判決，致該二不能併存之判決同時 存在，已有可議。
㈡臺灣人民在日據時期之昭和年間訂立協議分割契約，依當時 日本民法第176條規定，於當事人間意思表示一致時，即生 物權移轉之效力，不以登記為生效要件。縱於臺灣光復後土 地登記簿仍為原來共有之登記，悖於真實，亦不影響光復前 真正權利人已取得之物權。惟除已登記為共有之應有部分外 ，真正權利人就分割後取得所有權之其他應有部分，既未辦 理所有權移轉登記，其於臺灣光復後就該部分即非依我國法 令登記之不動產所有人，本於所有權請求該部分之移轉登記 ，自仍有民法第125條消滅時效規定之適用。 ㈢原審以上開理由，認定曹金弟2人已於日據時期昭和17年（民 國31年）6月20日單獨取得系爭土地所有權，固非無見。然 臺灣光復後5筆土地仍登記為曹丹桂7人分別共有，嗣以繼承 、買賣為原因，現輾轉登記為兩造分別共有，既為原審所認 定，似見系爭土地系爭應有部分於臺灣光復後，從未依我國 法令登記為曹金弟2人或被上訴人所有。倘若如此，被上訴 人依民法第767條第1項規定，請求上訴人移轉登記，能否猶 謂該請求權並無消滅時效之適用？再謂上訴人於協議分割後 70餘年就此為時效抗辯，違反誠信原則？均有再加斟酌之餘 地。原審未遑細究，逕認被上訴人得本於所有物返還請求權
，請求上訴人移轉系爭土地系爭應有部分所有權登記，進而 為不利上訴人之認定，除適用上開法規不當外，亦有判決不 備理由之違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求 予廢棄，非無理由。原判決關於移轉登記之判決部分既經廢 棄發回，回復登記及備位請求均生移審效力。末查，系爭合 約字之協議分割目的是否因上訴人所為時效抗辯而難以達成 ，而有民法第824條第2項規定之情？陳答於80年間請求裁判 分割166、168、169、170地號土地，雖經法院判決駁回確定 ，但本件上訴人為時效抗辯，則該確定判決對被上訴人有無 拘束力？若仍應受拘束，則其就此之救濟途徑是否已窮，而 應開啟額外解決紛爭程序，以消滅共有關係？案經發回，宜 併注意及之。均附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 28 日 最高法院民事第一庭
審判長法官 沈 方 維
法官 李 瑜 娟
法官 陳 麗 芬
法官 蘇 姿 月
法官 方 彬 彬
本件正本證明與原本無異
書 記 官 區 衿 綾
中 華 民 國 114 年 11 月 10 日