最高法院刑事判決
114年度台非字第85號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 李偉民
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣桃
園地方法院中華民國114年2月13日定應執行刑之確定裁定（114
年度聲字第293號，聲請案號：臺灣桃園地方檢察署114年度執聲
字第155號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按『裁判確定前犯數罪者，併合處 罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之 罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社 會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪 。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項 但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條 規定定之。』、『數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條 之規定，定其應執行之刑』，刑法第50條、第53條分別定有 明文。又數罪併罰之數刑罰有部分縱已執行完畢，於嗣後與 他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行 刑時，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，此種情 形仍符合數罪併罰要件，最高法院104年度台抗字第907號裁 定意旨同此見解。次按依刑法第53條及第54條應依刑法第51 條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事 實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，復為刑事 訴訟法第477條第1項所明定。此數罪併罰之定應執行刑，係 出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑性質，故二裁 判以上之數罪應併合處罰者，須在該數罪之刑全部未曾定應 執行刑，且尚未全部執行完畢前，聲請定其應執行之刑，始 有實益。檢察官聲請定應執行刑之數罪中，倘有部分罪刑已 執行完畢者，因僅係檢察官指揮執行時，應如何予以扣抵之 問題，要與定應執行刑無涉，法院不能因此即認檢察官之聲 請為不合法，予以駁回；惟該數罪前曾分別經定應執行刑並 已全部執行完畢時，因受刑人已受恤刑之利益，且已無剩餘 之罪刑可供執行，檢察官即無再聲請法院定應執行刑之必要 ，檢察官如對於此已全部執行完畢之數罪聲請定其應執行刑
，法院自得不予准許，最高法院105年度台抗字第907號裁定 意旨復同此見解。二、經查：㈠被告李偉民因犯如原審裁定 附表所示之2罪，經分別判處如原審裁定附表所示之刑確定 在案，被告於112年4月23日入監執行，接續執行原審裁定附 表所示之2罪，最後一件指揮書執畢日期係112年11月22日， 惟被告仍因另接續執行他罪而尚未出監，有被告之全國刑案 資料查註表、矯正簡表、臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮書 在卷可稽，是本案聲請合併定應執行刑之如原審裁定附表所 示之2罪雖時序上似已執行完畢，但被告仍因犯他罪經判決 確定，而接續執行中。 ㈡惟被告所犯如原審裁定附表所示之 2罪，既未曾經檢察官向法院聲請定應執行刑，即未曾受有 恤刑之利益；且被告現仍在監接續執行他罪，是原審裁定附 表所示各罪如經定執行刑，其執行完畢日期即可能有所變動 ，則其接續執行之他罪之刑期起算日期、執行期滿日期亦將 隨之變動，是檢察官就原審裁定附表所示各罪向法院聲請定 應執行刑，對被告因案執行刑罰之利益自有影響（臺灣高等 法院111年度抗字第428號裁定亦同此見解）。又如原審裁定 附表編號2所示之罪係在編號1所示之罪判決確定前所犯，從 而，被告所犯如原審裁定附表所示之各罪雖已分別執行完畢 ，仍符合數罪併罰之要件，依前開說明，仍應由法院依法定 其應執行刑。原審法院僅因原審裁定附表所示之各罪已執行 完畢，即逕認本案之定應執行刑無實益，顯然忽略被告得因 定應執行刑所可能獲得恤刑之利益，亦忽略被告接續他罪可 儘早起算執行日期、儘早執行完畢他罪之實質利益，實有不 當。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。貳、本院按：
一、准予定應執行刑之裁定，因具有與科刑判決同等之效力，於 確定後，倘發現違背法令，且不利於被告者，固得提起非常 上訴救濟之，但如係否准定執行刑之聲請，此項駁回聲請之 裁定，既不生與科刑判決同一之效力，縱於法令有違，仍無 許提起非常上訴之餘地。再者，數罪併罰之定應執行刑，係 出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑性質，故二裁 判以上之數罪應併合處罰者，須在該數罪之刑全部未曾定應 執行刑，「且」尚未全部執行完畢前，聲請定其應執行之刑 ，始有實益。是該數罪之刑即令全部未曾定應執行刑，但如 已全部執行完畢，聲請定其應執行之刑，亦無實益。既無實 益，勿庸進一步考量是否有恤刑之利益。檢察官倘對於已全 部執行完畢之數罪聲請定其應執行之刑，法院自得不予准許 。
二、被告李偉民因犯如臺灣桃園地方法院114年度聲字第293號確 定裁定（下稱原裁定）附表（下稱附表）編號1、2所示2罪 ，先後經法院判處如附表編號1、2所示之刑，並分別確定在 案，有各該判決書及法院前案紀錄表在卷可稽。惟被告所犯 如附表編號1所示之罪，於民國112年4月23日入監執行，並 於同年7月22日執行完畢；嗣同年7月23日接續執行附表編號 2所示之罪所處的刑，並於112年11月22日執行完畢。但被告 因另犯他罪接續執行，故未出監等情，亦有臺灣桃園地方檢 察署檢察官執行指揮書及法院前案紀錄表在卷可參。是檢察 官於114年1月23日就前開均已執行完畢之2罪刑聲請定其應 執行刑，自無實益及必要。原裁定因而駁回檢察官之聲請， 難認於法有違。何況，原裁定係否准定應執行刑之聲請，此 項駁回聲請之裁定，既不生與科刑判決同一之效力，亦無對 之提起非常上訴之餘地。本件非常上訴為無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 2 日 刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 蔡廣昇
法 官 陳德民
法 官 許泰誠
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 114 年 10 月 3 日